破产抵销权的批判和重构..doc

破产抵销权的批判和重构. [摘要]破产抵销权制度一直有两种立法例，即禁止此制度与设立此制度。我国新破产法对此作了规定，但这种规定相对于纷繁复杂的现实生活来说，仍然显得过于笼统而不够严密，理论性和体系性有待于进一步完善。 　　[关键词]破产抵销权；债权；债务；公平受偿 　　 　　作为民法上的抵销权制度在破产法上的具体运用，破产抵销权本身并无多大创新性可言，然而，这一制度在破产法上确立下来之后的意义却非同寻常，它将极大地冲击着破产法的基本理念。本文将从破产抵销权的利弊分析着手，并结合我国破产法目前的相关规定，进而提出相应的方案来尽可能地将这一制度的弊端降至最低。 　　 　　一、破产抵销权的利益衡量 　　 　　当一个民事主体破产以后，对其享有债权同时又负有债务的人能否对其主张抵销权，在国际上有两种截然不同的立法例：一种禁止抵销，而另外一种则认为可以抵销。对于破产抵销权的这两种截然不同的态度，除了各国现实国情、历史传统、法律文化等各方面的情况各不相同以外，破产抵销权本身的优点和缺点也是一个重要方面。 　　 　　(一)破产抵销权的价值 　　破产抵销权作为民法上抵销权制度在破产法上的具体运用，秉承了抵销权制度与生俱来的优点。这种优点首先体现在抵销制度的效率功能上。当两个民事主体互负债务、互享债权时，如果按照一般的民事清偿程序，先让一方收回自己对另外一方的债权，然后再清偿自己对另一方的债务，则费时费力，尤其是在有关债务的清偿过程较烦琐时。然而，抵销权制度的确立却极大地改变了这一状况。当两个人互负债务、互享债权时，一方当事人在抵销的条件成熟时仅凭自己抵销的意思表示即可以让双方的债权债务关系在相应的数额范围内予以消灭，这就减少了相应的交易环节。 　　其次，破产抵销权制度还有优先受偿功能。这种优先受偿功能体现在：当债务人破产时，对债务人享有债权同时又负有债务的人，原本应当按照对破产债务人单纯地享有债权的人一样，承受债权不足额清偿的不利法律后果(因为一旦债务人陷于破产，破产债权的不足额清偿便是一种常态)。但是，由于破产抵销权制度的确立，对破产人享有债权同时又负有债务的人却可以在满足抵销要件的情况下主张破产抵销权，从而可以使自己的债权在抵销的数额范围内获得足额清偿，这种清偿具有优先受偿的功能。 　　最后，破产抵销权具有一种公平的价值。这种公平的价值来源于破产抵销权制度的优先受偿功能。在一方债务人陷于破产之时，他对破产债权人的不能足额清偿便是一种常态，这就意味着对其享有债权同时又负有义务的人，“自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配(清偿)”，这对当事人非常不利。而破产抵销权制度的存在，却使这一不公平的现象得到根本改观。 　　 　　(二)破产抵销权可能引发的问题 　　破产抵销权的弊端首先表现在这一制度对破产法基本理念的冲击上。众所周知，破产法的核心理念就是债权人地位平等和债权人平等受偿。债权人地位平等的基本表现就是给予性质相同的债权以同等的对待，而给予性质不同的债权以不同的对待。破产抵销权人所享有的债权是一种普通债权，这与其他的普通债权并没有两样，为什么仅仅因为其同时对破产人负有债务就可以享受优先受偿的优待?单纯出于交易效率的考虑就让该类债权人享受优先受偿的优待并以此来让其他的普通债权人遭受因其优先受偿而导致的不利益，这是否公平?事实上，如果我们不考虑破产抵销权制度本身的话，那么除非是享有优先权，否则所有的普通债权都应当予以同样对待。然而，由于破产抵销权制度的存在，却使得原本与其他普通债权人处于同一地位的该类债权人取得了优先受偿的优待，并进而导致了对其他普通债权人不公平的后果。简言之，破产法上破产抵销权制度的确立以其对个别债权人的公平而抹杀了对更多的债权人的不公平，以个别正义为追求而牺牲了一个更大范围的公平。 　　此外，如果我们将破产抵销权与担保物权加以比较的话，我们就会发现，破产抵销权人的地位甚至要优越于担保物权人。因为在担保物权人行使自己的担保物权时，存在着担保物权毁损、灭失的风险，而一旦毁损、灭失，则担保物权人就只能在担保物的替代物上行使优先权，但是一旦没有替代物或替代物本身的价值亦极小时，担保物权人也同样无法足额清偿；而且即使担保物的价值一直得以保持，在债务人届时不能清偿债务时，担保物权人也只能通过拍卖、变卖的方式来使自己的债权得以清偿。而破产抵销权人则完全毋须承担如此大的风险、经历如此烦琐的程序，他只需要在破产抵销的要件满足之时，向破产抵销权人为抵销的意思即可。简言之，一个对破产债务人既享有债权又负有债务的人因为破产抵销权制度的存在而取得了优越于担保物权人的地位。 　　与此同时，由于破