浅谈法律移植..doc

浅谈法律移植. 【摘 要】作为法律文化中的一种常见现象，法律移植是一个常用概念。实践证明，法律是可以移植的。在法律移植的过程中，要处理好本土法律文化与外来法律文化之间的关系。法律移植的本土化是与法律移植同步进行的动态发展过程。在法律全球化发展趋势下，如何科学移植先进的法律制度，并将移植的法律与本土资源充分结合，在本土资源认可和整合的基础上，最大限度地发挥移植法律的效用，是实现法律制度现代化的一个不容回避的问题。 　　【关键词】法律移植 本土化 本土资源 　　 　　一、法律移植的涵义 　　 　　法律移植的含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。 　　 　　二、关于法律移植的不同观点 　　 　　争议的焦点在于法律能否移植。而这一问题涉及法律的一些重大理论问题，如法律是怎样产生的。对这一问题存在完全不同的观点。 　　（一）法律不能移植或法律不能有效移植。其主要理由是：在一国产生的法律合于本国的各种条件，但未必适合其他国家的条件，具体表现为：社会主义国家和非社会主义国家以及资本主义国家内部专制和民主制的差异；各种有组织的利益集团的影响，如离婚问题，爱尔兰的法律禁止离婚就是因为天主教会的影响。 　　（二）法律可以成功移植，从自然界和人类历史的发展历程来看，无论是生物学、医学，还是人文社会科学，都存在着大量移植成功的事例。而且移植国和来源国的各种条件不一定一致。 　　如英国的法制史专家阿兰.沃森（Alan Watson）在《法律移植与法律革命》中认为：1.经验表明在不同的条件下，法律能成功地实现移植。如意大利、法国、德国和日本对罗马法的继受。2.对移植来源国的制度的知识并不是必要的，接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。3.环境因素比政治因素并不次要。 　　 　　三、法律是可以移植的理论观点 　　 　　法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动，有法律移植比没有法律移植要好，在一定意义上，拒绝法律移植，实际上就是拒绝法律的进步。 　　（一）从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都要面临着的共同问题，那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。因此，法律移植是法律的普遍性的必然表现，是法律发展的规律之一。 　　（二）从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个相互联系、相互制约的大系统，国家也好、法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律是没有国界的，英国法、法国法等都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所享用。因此，按照社会学原理，法律移植不仅是应该的，也是必需的，并且也是必然的。 　　（三）从历史学角度看，法律是历史发展的某一个阶段的产物，其发展也具有历史的延续性，处在某一阶段的法律，都具有两重性，一是它是继承前面的法律发展而来，二是它对以后法律的发展产生影响，为后世的法律所吸收。而在这种传承的过程中，一国的法律不仅会吸收自己本国以前的法律，其往往也会吸收他国历史上的法律成果。从这一角度而言，法律的继承性中，已经包含了法律的移植属性。 　　四、新中国的法律移植 　　 　　（一）新中国建国以来的法律移植带给我们的启示 　　1.新中国建立后前30年的教训 　　由于推行计划经济，再加上残酷的政治斗争。中国的法制现代化的进程遭到了严重挫折。 　　2.改革开放20年的法律移植 　　其规模是空前的，中国的立法速度在世界上是罕见的，成就也是有目共睹的。但是这其中也存在很多问题，表现为对移植的法律的精神并没有吃透，造成许多立法中的问题和漏洞。同时，文化补课的任务又非常繁重。另外加强法学教育和普法工作是当务之急。 　　（二）法律移植与我国法的“本土资源” 　　法律是生产力、生产关系，以及社会生活的反映，当生产力、生产关系和社会生活发生变化时，法律也会发生变化，法的本土资源也会出现迁徙和消亡的情况。因此，“本土资源”不是绝对的，而是一种相对的概念，它不是静止的，而是处在不断的变化发展过程中的。法的本土资源的演变可能花的时间要长一点，但也绝对不是一成不变的。 　　总之，法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾，凡是本土资源中缺少的，移植当然是没有问题的；凡是本土资源中存在的，也要看其合理与否，是否属于改革之列，如是，则也是可以通过移植来变革不合理的本土资源的结构和成分。 　　（三）法律移植与21世纪中国法的发展 　　21世纪，中国法制