试论wto协定在我国法院的适用问题..doc

试论WTO协定在我国法院的适用问题. 　一、关于WTO协定直接适用的问题 　　这里所指的直接适用是指WTO协定有规定而国内法没有相应规定的情形下，WTO协定是否可以适用。至于WTO协定与国内法冲突时如何适用的问题在文章的第二部分进行讨论。 　　由于WTO协定均是缔约国缔结或参加的双边国际条约或多边国际条约，所以研究WTO协定直接适用问题实际上关系到国内法中如何适用国际条约的问题。（注：WTO协定能不能称为严格意义上的条约仍有不同看法，笔者倾向于WTO协定为条约。虽…… nbsp;nbsp;第一种适用方式是将国际条约的规定在国内法上直接予以明确规定。如《宪法》第18条关于对外国投资者保护的规定，第32条关于外国人法律地位的规定以及对要求政治避难的外国人可以给予受庇护权的规定；《对外贸易法》对于服务贸易逐步自由化原则的规定；《反倾销和反补贴条例》第4条至第10条关于倾销及国内产业损害的规定。此外，在《领海及毗连区法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《缔结条约程序法》等法律中都不同程度地将有关国际条约内容转化为国内法规定。 　　第二种适用方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的修改或补充。这种方式多运用在现行法律规定与条约规定明显不一致或现行法律没有相应规定的情况下。中国《专利法》修改就是典型的例证。1985年制定《专利法》时，根据当时的实际情况对药品和化学物质不提供专利保护，但是这一规定同中国按照《巴黎公约》以及其他有关国际条约规定承担的义务不一致。1992年人大常委会修改《专利法》规定对药品和化学物质等可授予专利权进行保护。1992年的《专利法》规定专利复审委员会对涉及实用新型、外观设计有终局裁决权，即对这些行政行为不能向法院起诉。这种规定明显和WTO的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的要求不一致，TRIPS第41条要求对当事人提供司法机关审查最终行政决定的机会。随着中国加入WTO进程的加快，中国于2000年对《专利法》再次进行修改，规定对专利复审委员会任何行政行为均可以要求法院予以司法审查。 　　第三种适用方式是虽然没有将国际条约、国际法规则的规定转化为国内法规定，但是就国际条约的适用问题作出原则性规定。如《民事诉讼法》第247条和第262条规定有关涉外民事诉讼送达和司法协助的规定，《外国人入境出境管理办法》及《中华人民共和国公民出入境管理法》中有关边民出入境的规定，《商标法》关于外国人在我国申请注册商标的规定，《继承法》关于涉外财产的规定。这些法律条款包含两层含义：一是凡中国缔结或参加的国际条约，均作为国内法的一部分予以执行，条约的规定同国内法规定一致，适用国内法就是适用条约的规定；二是国内法没有规定而条约有规定的，直接适用条约的规定。 　　上述我国第一、第二种适用条约方式实际上是将国际条约的规定转化为国内法，第三种适用方式实际上是将国际条约直接纳入国内法。WTO协定如果被转化为国内法，其适用问题当然无须讨论，因为适用国内法即为适用WTO协定。问题在于，现行的绝大部分WTO协定并没有转化为国内法。（注：迄今为止WTO协定共计数十个，转化为中国国内法仅仅涉及到反倾销协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定中的少量法律条款。）那么，对于没有被转化为国内法的WTO协定能不能象《民事诉讼法》有关送达与司法协助适用国际条约的规定那样在国内适用？笔者认为不然。我国目前对于国际条约可以在国内适用的法律仅仅局限于上述《民事诉讼法》、《商标法》等为数及其有限的法律法规中。WTO协定内容涉及范围非常广泛，包括货物贸易的关税与非关税措施、知识产权保护、投资措施、服务贸易等。对于这些领域，中国要么没有相应的法律如电信市场开放而没有相应电信法，要么是有相应的法规但是内容没有WTO协定的内容详细和具体。例如中国的《反倾销和反补贴条例》与《著作权法》，该相应的法规没有明确规定可以适用国际条约。因此可以这样认为，WTO协定在国内直接适用目前尚缺乏足够的法律依据。 　　二、关于WTO协定与国内法冲突的问题 　　现行法律法规与WTO协定规定不相一致甚至冲突的内容比较多。如中国外资法规定的当地成份要求（要求外商投资企业优先使用当地原料），贸易平衡要求（进出口贸易平衡），外汇平衡要求（外商投资企业进口需汇与出口创汇相联系），出口实绩要求（外商投资企业出口达70%以上可退所得税）等，与WTO的《与贸易有关的投资措施协定》和《补贴与反补贴措施协定》要求相冲突：《商标法》规定对商标委员会复审行政行为不可提交司法审查的规定明显与《与贸易有关的知识产权协定》内容冲突等。在此情形下