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王利明：论抛掷物致人损害的责任● 王利明 （进入专栏）现代社会，随着城市化进程的加快，城市人口日趋密集，高层住宅里的一些业主，缺乏自律和公德意识，经常随手从自家窗户或阳台上抛掷废弃物件，威胁到楼下行人或住户的合法权益，对社区和街道的公共安全造成隐患。高楼抛掷物件的危险，成为悬在城市居民头上的一把达摩克里斯之剑，高楼下的行人随时都要担心“祸从天降”，高楼之下几成“雷区”。近年来，由此造成的人身伤亡和经济纠纷不断发生，但法律上尚无有力的回应，实务中各地人民法院的判决也各有不同，缺乏统一的责任依据，这不利于法律适用的确定性，导致当事人无法获得救济，公共安全也得不到有效保障。高空抛掷物件的行为无疑是一种严重违反道德的行为，在诉诸道德和舆论的同时，在法律上也有必要探究有效的制度，充分保护受害人的合法权益和公共安全。　一、抛掷物责任与现代侵权法　现代社会，高楼抛掷物件已经日益成为城市的一个严重社会问题。实践中，小区内高空抛物现象比比皆是，灭顶之灾突然从天而降。例如据广州一物业管理公司负责人说，高空抛物现象在广州许多住宅小区普遍存在，有的还相当严重。抛掷物更是五花八门，从烟头、西瓜皮到小孩玩具、衣物、锅碗瓢盆。[ii]高楼抛掷行为问题仅仅依靠当事人的自律是不够的，法律作为人们共同生活的规范必须做出相应的对策。　高楼抛掷物致人损害作为一个侵权问题，传统民法的侵权行为法并没有现成的制度。传统民法的侵权制度与抛掷行为关联的有二：一是共同侵权和共同危险行为，《民法通则》第130条规定，两人以上共同侵权的，应该负连带责任。但共同侵权以侵权人之间的共同过错为要件，共同危险行为需要有共同的危险参与行为，但都与高楼抛掷物责任不严格相符；二是建筑物侵权责任，《民法通则》第126条规定，有关建筑物、其他设施上面的悬挂物、搁置物掉下来致人伤害的，所有人或管理人要承担责任。但抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物，因此，严格地说，法院判决在现行法中没有依据。这是因为，高楼抛掷物侵权现象具有其独特的社会背景，现代社会随着城市化进程的发展，城市人口日益密集，城市空间日益局促，建筑物高层化和建筑物区分所有日益普遍，社区街道公共安全日益脆弱，高楼抛掷行为才成为一个日趋严重的社会问题凸现出来。而传统的民法侵权行为模式和类型源于古代罗马法，发展至近代完善成型，其社会背景是这样一幅图景：广阔的农庄、宁静的乡村、传统的市镇、孤立的住宅、低矮的楼房等。高楼抛掷行为自然无从产生，并成为严重的社会问题和独立的侵权类型纳入立法者的视野。因此，对于抛掷物责任不能拘泥于现行成文法规的具体条文，而必须在侵权行为法的基础上，斟酌具体社会实际情况，适当采用利益衡量的方法对这一现代社会的新涌现出来的侵权类型予以调整。　还有人认为，高楼抛掷行为可以通过行政法规解决，从而否定其民事侵权责任。实践中，针对高楼抛掷物件问题，许多城市都相继出台了地方性法规予以规制，例如广州市政府于通过了《关于从重处罚在公共场所随地吐痰及丢弃废弃物等行为的通告》，该通告第二条就规定，不得从高空、建（构）筑物向外掷物、泼水。第三条规定，乱倒废弃物的，从高空、建（构）筑物向外掷物、泼水的，责令其清除干净并处以二百元罚款。但综合起来，其实际效果并不理想，与抛掷物的民事侵权责任相比，其缺陷在于：一是多头管理，这种行为大都由各城市的环卫、城管部门行使管理权，但权责并不明确，往往互相推诿、扯皮，不能有效地遏止抛掷行为的蔓延，也不利于充分的保护受害人的利益；二是环卫、城管部门的调查取证能力和执行、处罚权力都相对有限，大都以劝诫教育或轻微罚款为主，缺乏有力的强制措施，并且行政部门主观上也没有足够的动力，不足以有效地对高空抛掷行为进行事前预防和事后惩戒；三是行政措施并不能替代民事救济，行政处罚也不能替代民事责任，公法上的责任与私法上的救济不应互相排斥，否则可能“以罚代赔”，无形中剥夺了当事人的诉权和请求民事赔偿的权利。因此，即便对于高楼抛掷行为存在行政法上的规制，但也不能否定民事赔偿责任和合理性。民事损害赔偿责任既对受害人的损害进行补偿，又通过对高楼住户课以某种败诉风险从而遏制其高空抛掷行为，以有效地保护受害人的权益，维护社区公共场所的安全和宁静。　毫无疑问，抛掷物侵权应当承担民事责任，但问题在于到底是依据传统民法的自己责任原则承担责任，还是由可能造成抛掷物危险的业主承担共同责任？如某人在某栋楼下行走，被突然从楼上抛掷出来的物品砸伤甚至遇害，如果能够直接找到抛掷人，则对责任的承担无疑应当由抛掷人承担责任。但在实践中经常发生的情况是不能确定真正的抛掷人，或者只能确定是由该栋楼的部分业主抛掷的物件。在此情况下，究竟应当由谁来承担责任？是由该楼的业主共同承担赔偿责任，还是由受害人自己承担风险？所以，我们说的抛掷物侵权责任，其实是指不能确定真正抛掷人