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劳动、劳务、雇佣、承揽、承包关系的分野加入时间：2010-06-29 15:48:25 福建厦门联合信实律师事务所 邱兴亮编著 ? 笔者日前办理的多个案件中，雇佣关系与承揽关系的分野、劳动关系与承包关系的界定等问题，都是无法回避的乃至直接影响案件性质和判决结果的关键问题。鉴于劳动与劳务、劳动与雇佣、雇佣与承揽、劳动与承包关系等是实务上时常遭遇而又令人困扰的问题，笔者于本文中收集、罗列了大量理论及实务观点，希冀透过梳理，厘清各自的分野，为准确判断和界定各种关系提供实用的准据。 一、劳动关系与劳务关系的分野 (一)劳动关系的认定标志，实践中可分为实质标志（或称核心标志）和形式标志。 1、实质标志：是反映劳动关系的实质或核心内涵的标志。劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系。认定劳动关系的实质（核心）标志是：劳动力由他人使用——人身关系——劳动组织关系——组织从属性。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1。2条中规定的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”；“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；“考勤记录”，即属于认定劳动关系的实质标志。 2、形成标志，是反映劳动关系的形式特征的标志。现实中据以认定劳动关系的形式标志有多种，如书面劳动合同、员工手册、工作证、工资支付、劳动者资格、用人单位（雇主）资格等。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1。2条中规定的“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”；“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”；“用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”；“劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录”，即属于认定劳动关系的形式标志。 在认定劳动关系的实践中，有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。[1] 劳动关系的认定，除了根据劳动者实际提供劳动这一标准以外，还可以同时参考下列因素：第一，用人单位按月向或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。不按月支付报酬的，其性质更多的是帮工关系。我国《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，一般应当具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能形成法定劳动关系。第二，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系；第三，没有书面合同的，劳动者和用人单位在一定的期限内存在一种事实上的劳动关系。[2] 上海市高级人民法院在其《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定，“用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；（3）用人单位向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件，或填写‘登记表’、‘报名表’，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。 （二）劳动关系与劳务关系的分野 劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。在民事合同的分类中，劳务合同是一种以劳动为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同，运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。 劳动关系与劳务关系存在最大的共性——都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，表面看起来似乎很难区分。其实，即使劳动争议与劳务争议在表象上极为相似，但是，二者也存在显著的、本质的区别。 整体而言，劳动关系与劳务关系的区别主要表现在以下几个方面：（1）主体不同。劳动关系的主体是特定的，一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可以双方都是单位，也可以双方都是公民，或一方是单位，另一方是公民。劳务关系中提供劳务的一方并不是需方的成员，他们不是以需方单位职工的身份，而是以劳务提供者的身份从事劳动。（2）主体地位不同。在劳动关系中，主体之间不仅存在财产关系