社會成本问题读书笔记.docVIP

《社会成本问题》读书报告 杨永鹏 一 为何要二读《社会成本问题》？ 原因1 该文是经典，也就是说这篇文章具有高度的原创性，以至开创了科斯范式，很难想象，不理解该文，如何能够理解1960年之后的法律经济学。 原因2 必须事实求是的承认，至今我尚未完全读懂这篇文章，比如如何理解相互性，如何理解其中的18个案例，如何理解庇古的方法在法学上的意义等等。 二 本次阅读的一些感想——如何为法律经济学的正当性辩护 1 目前在美国为法律经济学作辩护的两条进路 1A 寻求法律经济学在法哲学乃至哲学上的根据，比如《法律、实用主义与民主。 1B 寻求法律经济学的内在优越性，比如《公平与福利》认为福利比公平更值得追求。 2 美国之外的问题 显然，在美国只需证明两条进路的正确性即可，但是在美国之外的法律经济学学者，面临着更为复杂的问题，他们需要为法律经济学在本国的正当性作辩护，他们的可能进路包括： 2A 证明1A、1B的正确性，且证明1A、1B的普适性或在所在国的可行性，如果只证明前 者，就如同把自己当作了一个美国的法律经济学家，其结论只能证明法律经济学在美国是正 当的，而不能当然证明在所在国也是正当的。 2B 美国之外的某国具有某种特殊性，甚至使得法律经济学在该国比美国更容易生存。 3 从《社会成本问题》中所获得的新思路 在上一篇文章中，笔者分析了科斯的相互性思维，相互性思维实质上是一种整体性思维，正如科斯所言：“在设计和选择社会安排时，我们应考虑总的效果”。笔者的思路就是寻求这样一种思想在法律思想史上有无相对应的思想，而笔者所找到的对应思想就是法律的社会化 所谓法律的社会化是指法律的本位由个人本位向社会本位变迁的过程，而所谓社会本位也即社会利益本位，也是一种从总的效果思考问题的方法。因此，在这个意义上，可以把基于科斯范式的法律经济学理解为法律社会化问题的分析工具，而法律的社会化进程遍及整个近现代法律发展史，特别是民商法和经济法领域（这已成法学界内部的共识），如若这条思路能够得以论证，那么法律经济学的正当性问题至少在一个很广阔的领域内得以解决。而具体的论证思路展示如下： ①证明《社会成本问题》中的18个案例与“合法的妨害”关联性； ②证明在法律思想史中“合法的妨害”与法律社会化的关联性； ③证明“合法的妨害”与相互性的关联性； 综合①②③得出相互性和法律社会化的关联性（结论a）； ④说明相互性在科斯范式法律经济学中的基础性地位； 综合结论a和④得出科斯范式法律经济学与法律社会化的关联性（结论b） ⑤说明法律社会化在法学界的共识性； 综合结论b和⑤得出科斯范式法律经济学在法学内部应用的正当性 需要说明的是该进路是次优的进路而不是最优的进路，它所得到的结论并未支持法律经济学的普适性，而是对相互性考量这一启动因素赋予了约束条件，但是即便如此，由此种进路所获得的正当性空间也足以让法律经济学者们回旋良久了。 附：一读《社会成本问题》 本文旨在对科斯的相互性思维作一个简单的尝试性分析。本文首先研判苏力教授有关相互性的见解，通过结合科斯文本确定相互性的主语，进而对相互性的作用机制做出了一个程序上的阐释，并配合具体事例加以说明。本文最后提出了三个与相互性有关的可供深入探讨的问题，并给出自己的初步看法。 一 相互性的主语 关于相互性的主语，在阐述本文的理解之前，先来看看苏力教授的理解： “提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性――美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析‘公害’（nuisance）及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上‘掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？’在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。” 以上文来看，苏力教授认为所谓相互性乃是权利的相互性，是对权利冲突这一现象更为准确的描述，也即当事人双方各享有某一种权利，但是此两种权利在特定时空状态下不能兼容，法院保护任何一方的权利，都会导致对另一方权利的侵犯，因此法院必须就保护哪一方的权利做出取舍。　的文本加以考察。相互性（reciprocal nature）一词在文本中最初见于文章第二段标题“问题的相互性”（The