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婚姻无过错方如何合法取证 ——对一起离婚案件的感悟 武凌 内蒙古东方玉德律师事务所 序：笔者曾经代理一起离婚案中女方唱某的离婚损害赔偿，男方崔某存在家庭暴力和与他人同居的过错行为，但由于女方的传统观念、懦弱的性格以及保护自己的法律意识淡薄，没有进行及时取证或不知怎么合法取证，导致在请求赔偿时没有直接的有力的证据证明男方的过错行为，不得不采取缓兵之计，另外寻求更好的解决途径。笔者有感而发，针对本案遇到的法律问题和取证难问题做了一番研究，写成文章，供有需要者参考，并与相关法律人士交流探讨，共同促进法律的进一步实施完善。文中浅薄谬误之处，望读到者见谅，并予以指教。 我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这一规定体现了法律对婚姻中弱者的保护，是弱者的福音。但是该法律在司法实践中却遭遇了尴尬。新婚姻法实施以来，法院和妇联本来是想依仗法律的威力伸张正义，保护受害者，惩处违法或不道德者。但在很多离婚案中，明知是无过错方受了伤害，但因为无过错方无法取到可信证据，也就无法用法律来保障他们的权利了，这一直是有关方面深以为憾的事。 有关法学专家指出，新婚姻法中对无过错方给予了“有权请求赔偿”的权利，是对受害者的一种保护。但也同时要求无过错方提供确切证据。而新婚姻法对相关证据的采集和使用又无配套的解释和规定，导致了司法实践中难于操作、进退两难的尴尬。婚姻无过错方取证难、司法机关认定难成了该类案件的现状。 新婚姻法第四十六条中四种损害赔偿情形中，重婚的、有配偶者与他人同居的两种情形更难取证。有一位妇女因丈夫与他人长期同居并生了两个孩子到法院起诉，法院以证据不足驳回起诉，这位妇女发出这样的感慨：“我的合法婚姻得不到保护，非法婚姻反而很嚣张。生了两个孩子还不算重婚，什么算重婚！”当然法院是中立的，当事人所主张的事实必须有合法有效的充足的证据来证明，法院不可能因为当事人发几句牢骚，或者出于道德的考虑，就认定重婚事实成立，法院驳回起诉是符合法律规定的，是无可非议的。 因为调查配偶外遇难，要取得证据更难，所以城市里近年来悄然兴起了一种新兴职业——“侦探公司”。这些公司有合法的外衣做掩护，可以通过多种渠道和方法去接触被调查对象，同时，他们还有着周密的策划、丰富的经验、高超的手段，“调查”起来当然比当事人单枪匹马干要得心应手得多。但是需要指出的是，“私人侦探”这一行当在中国尚未有一个合法的生存和发展的土壤。1993年，公安部发布了《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，这就从法规上充分肯定了通过“外遇调查”得来的证据是非法的。 法律规定了无过错方必须举证才能请求赔偿，那么，无过错方如何去取证，用什么手段，从何种渠道取来的证据才合法有效呢？ 笔者根据这方面案件的办案经验和对与该类案件相关法律法规的研究，总结出以下几类举证取证的方法方式，以供婚姻中的弱者参考，提高婚姻中无过错方的合法举证能力，并与相关法律人士交流探讨。 一、关于重婚的取证 婚姻法和婚姻法的司法解释中对重婚的认定有两种情形，一种是有配偶者又与他人结婚领取结婚证明，另一种是未经婚姻登记而以夫妻关系共同生活的事实婚姻。 对于前者无过错方的举证相对容易，调取过错方重新领取的结婚证明即可证明对方过错，从而提起赔偿。但是对于后者的证明相对困难。首先，“以夫妻名义共同生活”可以向过错方重婚行为所在地的派出所、居委会、周围群众取证，以证言的形式予以证明；其次，以夫妻名义共同生活形成了一些夫妻共同财产；最后，双方有无生育子女等均可以成为认定重婚的证据。重婚的其他取证举证方法可以参考与他人同居的举证情形。当然，认定有重婚行为最有力的一个证据是过错方已经人民法院判决认定其犯有重婚罪，此时，无过错方无需再另行举证。 二、有配偶者与他人同居的取证 有配偶者与他人同居区别于重婚，也不同于通奸和姘居，它具有相对的稳定性、对象的特定性和时间的延续性。同时，它是相对隐蔽的、不公开的，最为重要的是同居双方对外不以夫妻名义从事各项活动。 离婚时，无过错方以此条法定情形为损害赔偿之请求时，证据的收集调取就尤为重要。直接能证明与他人同居的证据很难取证，有的原告在向法院起诉时，为主张对方存在婚外情，列举了大量的证人证言，但这些证据都属于间接证据，在没有直接证据支撑以及对方否认的情形下，都会被法庭否定。所以要取证明与他人同居的证据就要找出关键证据，否则花这么多精力和金钱去取没有实质意义的证据，是不合算的。这些证据通常很难搜集，一般当事人只能拿到电话清单、通话记录、短消息内容、相对亲昵的照片、证人证言等。这些证据只是间接的证据，其证明力相对较小