《法理学2.doc

0导论 什么是法理学？ 一、法理学的词源与词义 “法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。 法理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。Jurisprudence已经是一个多义词，包括如下几种意义：“第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是‘法律的知识’，相当于广义的法学或者法律科学。第二，法律基本理论，即‘法理学’或‘法律哲学’。第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。第四，特别在美国，可用作‘法律’的一种较庄重的名称。” “法理学”和“法哲学”—— “法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊。“法哲学”作为一个概念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的《法哲学原理－或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。 二、法理学作为一门学科的建立 法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。 在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。 正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯等人的努力的贡献，法理学最终作为一门独立学科的开端（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。 三、法理学在西方的发展 （一）古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派 （二）古罗马 1.职业法学家集团 2.成文法体系：《国法大全》 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展， 4.西塞罗：自然法思想系统化 （三）中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理的冲击。2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。4.托马斯 阿奎那。5.中世纪法理学成就的评价 （四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。 （五）17、18世纪，古典自然法学派 （六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 （七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联。要求学生能够对熟知法理学的发展脉络。 四、法理学在中国的发展 从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问科。 民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。 新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。 90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。 五、法理学的研究对象与体系的确定 法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。当然法理学也要研究“法学方法”问题 。 第一编 法律本体论 第一章 法律本质 第一节 法律的本质属性 一、本质与本质属性 一个事物“是其所是”即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。 任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。 二、法的本质属性 （一）法律的意志性与规律性 1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。 2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。 3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。 （二）法律的利益性和正义性 1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。 2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 ——正义 3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。