《法理学笔记2.docx

第三章、法律渊源、分类与效力第一节、法律渊源一、法律渊源的含义1，所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。2，[历史/本质/思想理论/效力/文件渊源]3，法律渊源理论的价值和功用（立法上、司法上、法学研究上、法治建设上）二、法律渊源与法律推理1.寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。——法律渊源是法律运作过程当中的概念框架和范畴；而法律形式是静态考察法律的结果。2.在不同的历史阶段、在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。3在法学研究上，法律渊源的争议。——参见奥斯丁《法理学讲义》，其将法律渊源等同于法律规范的效力渊源。三、法律渊源的种类现代国家的法律渊源之范围：1.立法；2.国家机关的决策、决定或阐释；3司法机关的判例和法律解释；4国家和有关社会组织的政策；5习惯；6道德规范、正义观念、宗教规则；7理论学说（特别是法律学说）；8乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；9外国法；10国际法。第二节 正式法律渊源一、正式法源的含义正式法律渊源，简称为“正式法源”，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。二、正式法律渊源所遵循的一般原则法制统一性原则法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。案例3－1：2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该适用市场价。2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。三、当代中国的正式法源宪法宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面它又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。 对于作为法律渊源的宪法而言，其最为重要的问题在于：它能否成为法官依法裁判的基础；换言之，法官能否直接依据宪法做出判断。这就是所谓的“宪法司法化”的问题，也是宪法能否作为法律渊源看待的关键。目前，在我国对于这个问题的答案无外乎肯定或者否定两种情况。举例案件：齐玉苓受教育权案　齐玉苓与陈晓琪均系滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中专预选考试时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为441分，超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990级财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以“齐玉玲”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉玲”的姓名在中国银行滕州支行工作。齐玉苓经过复读，后就读于邹城劳动技校，1996年8月被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，自1998年7月，有相当一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审认为陈晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克