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行政指导之自由意志理念研究 陈俊洁 （山东工会管理干部学院 山东济南 250100） [摘要] 市场经济的发展促使经济理论的不断更新，无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导是一种与行政主体的行政职权相关的行为，同时也是一种非强制性的事实行为。为确保行政指导的这一特性，本文引入了契约理念，主张树立行政指导之自由意志理念（又称自愿原则）是防止行政指导行为变质的有力保障。而要使行政主体之行政指导为行政相对人所接受，实现行政管理之目的，就需增强行政指导内容的说服力、尊重相对人的意思自由即选择权。其关键还是要依赖政府行为的实施、贯彻和有力的法律保障。 [关键词] 行政指导 ； 自由意志理念 [作者简介] 陈俊洁（1980-），女，山东武城人，法学硕士，山东工会管理干部学院国际关系系教师。 行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定行为的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种基于职权而实施的，但不产生直接法律效果的行为。尽管行政指导之作出是不以行政相对人同意为前提（因为行政指导行为仍是与行政主体的行政职权相关的行为，即是一种主动行为）。但行政目的之实现则是需要行政相对人的配合方能达到的，这是行政指导的关键。而要使行政主体之行政指导为相对人所接受，实现行政管理之目的，就需 ①增强行政指导内容的说服力，②尊重相对人的意思自由即选择权。树立行政指导之自由意志理念（又称自愿原则）是防止行政指导行为变质（非出自相对人自愿的行为不是行政指导，异化为具有强制性的行政行为）的有力保障。 一、行政指导之自由意志理念的确立之因 （一）行政指导的产生和特性呼吁 行政指导行为的产生和发展与市场经济之间具有密不可分的关系。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干涉的产物。”行政指导作为一个行政法的概念，最早出现在二战后的日本。日本经济是在政府主导下发展起来的一种经济模式。其在重视保护行政相对人权利保护的同时，认可了行政机关在行政活动中的优越地位。行政指导的实质在于：一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标。这种以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，对日本经济的发展产生了巨大影响。在我国，随着市场经济的发展，行政权的运行也从管理型向服务型转变，原来计划经济中行政机关通过行政命令对经济、社会发展发号施令的管理模式已不适应市场经济多元主体发展的需要，大量的指导性计划应运而生。行政指导越来越受到人们的关注。 如前所述，行政指导是一种非强制性的事实行为，即行政机关通过倡导、示范、劝告、建议、咨询及其他不具有法律强制力的手段对相对人施加的一种精神作用，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为。其特点是：自愿性、灵活性、简便性和经济性。鉴于政府行政的主动性和权力性以及我国程序立法的现状，要规制行政指导的非强制性的特性，保障行政相对人的权利，就必须为政府树立一种理念，寻求概括的原则性规制。 （二）理念规制之考虑 自由意志理念即自愿原则，源自民法上的契约行为，契约是双方或多方当事人的合意，是当事人双方或多方自由意志表示的一致，当事人的真实意愿是契约成立和产生效力的首要条件，这是契约自由意志理念的关键。传统行政法是以权力为核心理念并在此基础上发展的，但随着行政与行政法的发展，非权力性的契约理念的注入已为时代所需。行政法缺少的是民主、自由、平等等价值理念的支撑，缺少的是人文关怀，它需要契约精神来淡化权力，在内容上它需要在人本主义的精神下来控制权力。实现“法定”下的约定，即达到契约理念与权力理念的整合，是现代行政法理念的追求。而如前所述，自由意志理念恰恰迎合了行政指导之特性。可以说，行政指导便是在这种契约理念的倡导和呼吁下随之产生并发展的。契约自由意志理念，一方面有利于行政机关在法律下行使自由裁量权，充分发挥其在行政管理活动中的主动性和积极性；另一方面，自由意志观念的培育，能够促进行政机关尊重行政相对人的意愿与权利，使行政机关尽可能在行政决定作出前与行政相对人达成一致的意见，防止行政机关在行政的过程中借契约之名而行强制命令之实，有利于行政相对人行政参与氛围的形成。对行政相对人来说，自由意志理念的确立，表明了行政相对人独立自主地位的确立，行政相对人不仅有参与行政的能力而且有参与行政的意志自由，行政机关必须充分尊重和听取当事人的意见。从这一意义上讲，行政指导体现出丰富的“平衡”内涵，是对独立、平等、民主、宽容、责任等最具实质意义的人文精神因素的认同。 （三）相对方利益保护的需要 赫克指出，起源于相互对立的利益之间斗争