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论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯 赵秉志 陈一榕 既遂犯和未遂犯，并不仅仅是指犯罪既遂形态和犯罪未遂形态，而是包括了犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止这四种故意犯罪的停止形态。在大陆法系国家，特别是日本刑法理论中，后三种犯罪停止形态通常都被划入未遂犯的范畴之内，这在一定程度上是由于大陆法系国家对犯罪停止形态的内容及其分类的不同导致的。例如法国刑法将未遂犯与中止犯严格区分开来，而以德国、日本、韩国、瑞士等为代表的大陆法系多数国家则将中止犯视为未遂犯的一个种类，与障碍未遂和不能未遂相并列。本文的体例就是以大陆法系多数国家的未遂犯立法模式和刑法理论为基础的，本文中所称的未遂犯，也就自然包括预备犯、障碍未遂犯、不能未遂犯和中止犯。关于未遂犯的性质，大陆法系国家，特别是日本刑法理论界众说纷纭。有些学者将未遂犯作为犯罪的现象形态或者单纯的犯罪形态，有些学者将其作为违法行为的样态，有些学者将其作为犯罪的扩张事由，不一而足。通说认为，构成要件分为基本构成要件和修正构成要件，既遂犯符合基本构成要件，而未遂犯符合修正的构成要件。参见张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第2—7页。然而，未遂犯并不能适用于任何种类、任何形态的犯罪，而有其固定的存在范围，以德日为代表的大陆法系国家对此进行了深入的探讨。根据其通说：(1)过失犯、举动犯和间接故意犯均不存在未遂犯；(2)结果加重犯有存在未遂犯的余地；(3)不作为犯则根据不作为的种类分为两种情况：不纯正不作为犯存在未遂犯，而纯正不作为犯没有成立未遂犯的余地。关于未遂犯负刑事责任的根据，在大陆法系国家有不同的认识：刑事古典学派所主张的客观责任论认为，未遂犯应负刑事责任的根据在于其在客观上对刑法所保护的法益造成了一定的威胁甚至危害；刑事人类学派和刑事社会学派所主张的主观责任论认为，未遂犯应负刑事责任的根据在于其主观恶性。现代各国对未遂犯负刑事责任的根据则兼采客观责任论和主观责任论，并对其加以折衷。一、既遂犯(一)既遂犯的概念与特征1立法例在大陆法系国家的刑法理论中，既遂犯与未遂犯、中止犯和预备犯一样，都是故意犯罪过程中的形态。然而在刑事立法上，各大陆法系国家均未对其概念和特征作出明文规定。因此，对于既遂犯的有关理论问题，只能从各国刑法对未遂犯的规定以及分则有关法条中去寻找了。综观大陆法系各国的刑事立法，可以看出既遂犯的立法主要有以下几种：(1)以行为人预期的犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。例如1976年《德国刑法典》第22条、1971年修正《西班牙刑法典》第3条第2款。(2)以犯罪实行行为的完成或者犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。例如1968年修订的《意大利刑法典》第56条第1款、1953年《韩国刑法典》第25条第1款。(3)以犯罪实行行为的完成和犯罪目的的达到作为既遂犯成立的标准。例如1956年《泰国刑法典》第80条。(4)仅以“未遂”、“未得逞”、“未完成犯罪”等模糊的用语作为区分既遂犯与未遂犯的标准。例如1996年修正的《瑞士联邦刑法典》第21条第1项、1907年《日本刑法典》第43条。2学理解释在前三种立法例中，可以清楚地看出立法者对既遂犯的概念和特征的理解，而最后一种立法例仅仅揭示了既遂犯的形式特征，并没有说明既遂犯的本质特征，因而在适用中难免会有一定困难。对此，刑法学者们也进行了见仁见智的解释。例如日本学者对既遂犯的概念就有三种表述：(1)既遂是指达到犯罪的完成。例如日本学者香川达夫认为：未遂就是指“犯罪不完成，即没有达到完成犯罪。”也就是说，行为人一旦完成犯罪，即构成既遂犯，但是他紧接着又说：“不完成是指以基本构成要件为基准的不完成，而不是以修正形式为对象的不完成。”对所谓的“犯罪的完成”作了进一步解释。张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第133页。(2)既遂是指充足犯罪构成要件。例如日本学者小野清一郎指出：“‘没有既遂’是指没有充足构成要件，特别是指没有发生构成要件的结果。”西原春夫也认为：“‘没有既遂’意味着由于意外障碍未能充足构成要件。”张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第133—134页。反过来说，既遂就是指犯罪构成要件充足的情况。特别需要注意的是，这里的“犯罪构成要件”是指基本的构成要件，而不是修正的构成要件。这一点也得到了意大利刑法理论的认可，例如意大利刑法学者指出：“犯罪的既遂指完全具备刑法分则规定的犯罪构成要件的犯罪。”［意］杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第295页。(3)既遂是指发生结果。例如日本学者藤木英雄指出：“未遂是指着手实行犯罪但没有发生结果的情况。”张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日