劳务合同,规避.doc

劳务合同,规避 劳务合同，规避用人单位法律责任的合法途径？ 内容摘要： 《劳动合同法》的实施，促进了用人单位的规范用工，保障了劳动者的合法权益。另一方面，它也让我们看到了目前存在的不规范现象。其中一个重要问题就是劳务合同。虽然劳务合同不受劳动合同法的约束，但是它却对劳动合同法的全面实施造成了重要的影响。是逃避，还是面对，在劳动立法面前，这个已经不可忽略。 关键词： 劳动合同法 劳务合同 劳务派遣 正文： 自从《劳动合同法》公布实施以来，用人单位在这近三年的时间里已经充分体会到了劳动合同法的严厉性。以前在评述劳动者和用人单位的地位时，往往将劳动者表述为弱势群体，相应的用人单位便是强势。这种表述，在劳动合同法实施之前，是符合现实情况的，但是在劳动合同法精神已广泛深入人心的情况下，劳动者已经不知不觉的成为了强者。虽然用人单位一直在试图减轻自己的责任，加重对劳动者的约束，但是这种力量越来越微弱。 现在被用人单位广泛运用的规避法律责任的方式，一种是劳务派遣，一种是劳务合同。对于劳务派遣，在我国，这是一种非常不正规的用工方式。虽然这种用工方式在国外得到了有效地利用，为经济发展创造了巨大的经济效益。我国之所以引入这种用工方式，也是看到了劳务派遣在合理利用人力资源，充分创造财富的能力。但是我国在引入这种用工方式后，没有对其进行法律的规范。在劳动合同法实施之前，我国法律从未涉及劳务派遣问题。 之前对于劳务派遣的规定，也仅仅是在几个省市的规章、办法之中。虽然我国的劳动合同法用了大的篇幅来规范劳务派遣，但是规定的原则性和欠操作性，加上劳务派遣的复杂性，现实中的非法劳务派遣依旧存在。在某些国有大型企业中，这种不规范的用工方式非常的普遍，对员工的合法权益造成了严重的损害。但是，至今国家未对如何规范劳务派遣制度作出明确规定。或许是某些利益问题吧，目前的不规范，确实为某些利益集团谋取不正当利益创造了条件。 至于劳务合同，现在也是阻碍劳动合同法实施的不小障碍。虽然劳务合同属于民事合同，不同于劳动合同，但是这并不妨碍劳务合同与劳动合同的互相交融。劳务合同，既然属于民事合同，那么自然而然的就受到民法的约束，包括民法通则、合同法等等。而劳动法或者劳动合同法，是属于社会法。社会法一方面体现着平等主体的真实意思表示，同时也贯彻着国家的强烈意志。劳务合同不同于劳动合同，那么应该彼此独立，受到不同法律的规范。但是现实情况中，确并非这么泾渭分明。这是为什么呢？ 我们都清楚，劳务合同和劳动合同是非常类似的，包括合同主体、提供劳动、支付劳动报酬等等。正是因为如此的类似，劳务合同才成了用人单位规避劳动合同的有力武器！虽然劳动合同法对劳动合同的主体做出了明确的规定，但是这并不妨碍用人单位运用劳务合同来使用劳动力。通过研究法律规定和进行事务操受到用人单位的管理、指挥，是否受到用人单位规章制度的约束。 但是在实务操作中，这种界定是非常模糊的，因而也是比较容易操作的。对于劳务合同与劳动合同如何区别的这种界定，相对于劳动合同法对于员工 关系的其他规定而言，是比较模糊的，这就给了仲裁员、法官的自由裁量余地，也就给了用人单位规避劳动合同责任的空间。 笔者曾经经历过一起确认劳动关系的案件。劳动者在上班途中发生车祸，而公司拒绝支付工伤待遇，于是劳动者提出申请，要求确定双方存在劳动关系。用人单位正是利用了劳务合同与劳动合同的区别，以及劳务合同在规避工伤和经济补偿金方面的优势，成功的将双方之间的关系定性为劳务合同。这个判决，不能认为它是错误的，因为法官在裁判文书中，充分分析了事实，也充分的阐述了法律的适用。事实与法律得到了充分的、有效地结合。之所以法官这么操作，不违反法律的规定，是因为法官在充分发挥自由裁量权，只是这种自由裁量权的使用违背了劳动合同法的初衷和立法目的。但是，这种违背，主要原因还是在于法律对劳务合同的回避，对劳务合同的漠视。笔者认为，出现这种自由裁量权，是中国法治的悲哀，是中国立法对劳动者权益的进一步漠视！ 虽然本文谈及了劳务派遣和劳务合同，但是鉴于劳务派遣的重要性寂静得到认识，在不远的将来会有一部相应的法律法规予以规范，接下来本文将主要针对如何在实务中认定劳务合同与劳动合同作出相应的分析。 既然是区分劳务合同和劳动合同，那么必须明确二者的区别所在。下面笔者将分析一下两者的主要区别，以供在实务中参考。 一、合同主体的区别。 劳务合同的主体是没有限制的，可以一方为单位，一方为个人，也可以双方均为个人。而劳动合同的主体要求，其中一方必须具备用工主体资格，详细的主体可以参见法律规定。从主体方面的区别可以看出，如果其中一方 为单位的话，首先考虑该合同是否为劳动合同，而非劳务合同。只有立足于这个思路，才能在案件的审理中，充分维护个人的合法权益。 二、劳动内容的