- 1、本文档共13页,可阅读全部内容。
- 2、原创力文档(book118)网站文档一经付费(服务费),不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
- 3、本站所有内容均由合作方或网友上传,本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺!文档内容仅供研究参考,付费前请自行鉴别。如您付费,意味着您自己接受本站规则且自行承担风险,本站不退款、不进行额外附加服务;查看《如何避免下载的几个坑》。如果您已付费下载过本站文档,您可以点击 这里二次下载。
- 4、如文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“版权申诉”(推荐),也可以打举报电话:400-050-0827(电话支持时间:9:00-18:30)。
- 5、该文档为VIP文档,如果想要下载,成为VIP会员后,下载免费。
- 6、成为VIP后,下载本文档将扣除1次下载权益。下载后,不支持退款、换文档。如有疑问请联系我们。
- 7、成为VIP后,您将拥有八大权益,权益包括:VIP文档下载权益、阅读免打扰、文档格式转换、高级专利检索、专属身份标志、高级客服、多端互通、版权登记。
- 8、VIP文档为合作方或网友上传,每下载1次, 网站将根据用户上传文档的质量评分、类型等,对文档贡献者给予高额补贴、流量扶持。如果你也想贡献VIP文档。上传文档
查看更多
《行政法红灯和绿灯模式之比较下
行政法红灯和绿灯模式之比较 二、传统模式的拓展
被狄骥批判的国家主权的绝对性是传送带模式的潜在危险,它使行政权在个人法定权利之外的专横性质与人民主权的政治预设存在着严重冲突。个人主义把政府视为“不得已的恶”,正是建立在行政专横的认识基础上,从这种传统观念出发,行政合法性的最高理想,是行政职能根本不存在,即使不得不存在,也必须有议会法律的严格授权,并由法院确保这一授权不被超越。这就是行政法的红灯理论,它的最典型样板当属英国行政法由来已久的越权无效理论,它明显具有洛克林所说的规范主义“风格”,非常重视法律以及普通法院的作用。
绿灯理论对待政府职能的态度在根本上是乐观主义的。红灯理论把行政合法性建立在政府职能的最小化甚至虚无化的基础上,绿灯理论则寄希望于政府职能的有效发挥,政府能够提供越多越好的公共服务,行政合法性就得到越好的实现。绿灯理论不太重视法律的作用,甚至认为法律只是达到行政目标的工具,只要行政过程最终能够作出让人民满意的成就,例如经济的增长、国力的提高、公共服务的改善,那么就比迂腐的规则更能体现合法性。
功能主义的政府观是绿灯理论能够保持乐观态度的根源,它在民法之外找到了驾御官僚政府的“秘密武器”。民法仅仅考虑权利范围的划分,对于在当事人权利范围之内的实质性问题,比如什么样的饮食更有利于健康,怎样装饰房间,怎么说话更讨人喜欢这类的问题,民法学从来没有思考过。装饰艺术、营养学、社交礼仪,却是政府的专长,中国古代政府除了国防和治安之外,最重要的任务就是推行所谓的封建礼教,日本政府也借助于牛奶计划,使日本年青一代的平均身高几乎增加了十公分左右。由于这一类的学问不属于经典的“法律问题”,也不属于通常意义的规范,所以绿灯理论被洛克林称之为“功能主义”,和红灯理论的“规范主义”形成鲜明的对比。
然而功能主义和规范主义并不象洛克林所描述的那样完全是对立物,它们其实都是传送带模式的拓展形态,其合法性基础仍然是社会契约论,只是两者的发展方向不同而已。
(一)传送带模式的法律拓展
规范主义是对传送带模式的法律拓展。作为一种行政法的学说而非民法之于政府事务的运用,红灯理论必须处理行政法的核心问题,即自由裁量权。传送带模式的软肋,是法定授权范围之内的行政活动没有任何限制,随着行政职能日益广泛,而国会立法相比较却显得捉襟见肘,这时候司法控制就不能仅仅满足于行政活动不超出管辖权范围,还必须追问权限范围之内的合理性。
斯图尔特对传送带模式的归纳,是在这种古老的模式已接近崩溃时的理论回顾,对它的系统阐述并不是由行政法学者完成的,因为真正的行政法必须通过对它的突破才能发展起来。戴雪和哈耶克是传统模式的两个代表人物,他们都是行政法的反对者,从这两位前辈身上,我们可以清楚地看到对公共事务进行个人主义的解读会造成什么样的悲剧。戴雪认为王室及其官吏的地位源于私法,英国没有也不应该有对政府机关适用特殊规则的行政法,哈耶克继承这一英国传统,将一切不具有切分蛋糕性质的法律排除在真正的法律之外。在哈耶克看来,真正的法律“乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”,“任何普遍行为规则意义上的法律,都是通过制定那些使每个人都能够确知其自由活动范围的规则来界定自由领域的边界的”。作为正当行为规则,这种法律“在根本上是否定性的,因为它们的目的只在于防止非正义”,也就是说,正当行为规则只负责划分各人权利的边界,这种意义的法律其实就是指民法。
哈耶克运用规范性方法建构出来的“自生自发秩序”,与戴雪运用实证主义方法所描述的法治原则如出一辙。行政法的孕育不是基于对这种法治秩序的否定,而是对它的拓展;从法治的角度拓展传送带模式,基本的方法是不断地延伸“管辖权”的含义。公民的行为如果侵入到他人的权利范围,毫无疑问就是违法的,但行政法的要求不止于此,行政权力还必须要正确行使。通过管辖权含义的不断扩张,将权力滥用等同于超出管辖范围,“公法的‘私法’模式”拓展成为所谓的控权法,“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法……行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民。”
法治是英国宪法的基础,“它的基本含义是,任何事件都必须依法而行。将此原则适用于政府时,它要求每个政府当局必须能够证实自己所做事情是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着有议会法律的授权”,“法律的第二层含义是,政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”,法治的第三个含义是从第一个含义中推演而来的,“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”,“法治所需要的是,政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。”总而言之,“法治的实质是防止滥用自由裁量
文档评论(0)