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非法行医罪之“医生执业资格”探析（154） 2009-1-9 10:46 来源：法律教育网　 【大 中 小】【我要纠错】 　　严然严然——广州市天河区人民检察院助理检察员，刑法学硕士，主要研究方向：中国刑法学。 　　「内容提要」非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，然而到底何谓“医生执业资格”理论界争议较大。“医生执业资格”未包含医生所在医疗机构的执业许可证，也未包含医生个人的医师执业证，“医生执业资格”实际上和医师资格（包括执业医师资格或执业助理医师资格）是等同的概念。在医生超越执业地点和执业范围行医的情况下，也应该以其是否超越了其所取得的医师资格证的大的医学类别（临床、口腔、中医、公共卫生等四大类）为根据来进行判断其是否应该被视为未取得医生执业资格。 　　「关键词」非法行医 医疗机构执业许可证 医师资格证 医师执业证 　　非法行医罪是97年刑法新增加的罪名，在此之前由于我国医疗资源的匮乏，没有医生执业资格但具有一定医疗知识的人从事医疗活动是被鼓励的行为，后来随着我国医疗卫生事业的快速发展，我国的医疗资源已经基本能满足人民群众的需要，而非法行医行为由于严重危害人民群众的生命健康，破坏国家公共卫生管理秩序，其危害性日益为人们所关注。鉴于非法行医行为的严重社会危害性，97年刑法将情节严重的非法行医行为规定为犯罪。近年来，由于种种原因，我国非法行医犯罪处于高发态势，非法行医犯罪造成了大量的患者伤残甚至死亡。而对非法行医罪主体 “未取得医生执业资格的人”的认识分歧，则严重影响了司法机关对非法行医犯罪的打击。有鉴于此，笔者试就“医生执业资格”的相关内涵展开研究，以期对司法实践有所裨益。 　　一、问题之提出 　　根据我国《执业医师法》的规定，一个人如果要合法行医，其需要通过医师资格考试，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），并且到所在地的卫生行政部门注册，取得医师执业证书。根据我国《医疗机构管理条例》的规定，单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其他手续。医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。根据上述法律的规定，一个人如果要自己合法行医必须具有医师资格证书（执业医师资格证书或执业助理医师资格证书）、医师执业证书，其所在的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证。由此可见，行医者无论缺少三证中的哪一证进行医疗活动，都是非法行医行为。但这种非法行医行为是行政法上的非法行医行为，而刑法中的非法行医行为是否和行政法上的非法行医行为主体完全一致，而只是情节严重程度不同呢？抑或除了情节严重程度不同外，为缩小打击范围，刑法对行政法上的非法行医行为者的范围也进行了限定呢？ 　　基于对上述问题的不同回答，刑法理论界产生了较多不同观点。第一种观点认为 ， 从立法本意上看，“医生执业资格”和执业医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格）并无大的不同，其目的都在于保障为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，保护人民群众的身体健康，只不过是表述的不同而已。刑法第336条要打击的是未取得执业医师资格的人的非法行医活动，而1998年的执业医师法则要求医师进行注册进而行医的前提条件是必须取得执业医师资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第336条非法行医罪的主体范围。参见黄太云、周兆钧：“被控非法行医案［第283号］——如何正确把握非法行医罪的主体要件”，载《刑事审判参考》2004（1），第46-57页；类似观点可见欧阳涛等：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版，第332页。 第二种观点认为，从法条的表述来看，“医生执业资格”不等同于“医师资格”或者“执业医师资格”，而是“医师资格”和“执业资格”的统一，因为行医并不是只要求有医学知识和技能，还要求必要的设备和条件。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第854页。? 第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的医师执业证书，而且其执业的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证，缺任何一个要件，都属于非法行医。邵山：“论非法行医罪”，载《人民司法》，2000（2），第28-31页。? 第四种观点认为， 取得医师执业资格的人超出执业地点、类别或范围行医的也可以成为非法行医罪的主体，即可以视为未取得“医生执业资格”。余成刚：《论非法行医罪》，单长宗等：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第675页。 　　从上述四种观点来看，前三种观点的相同点在于都认为“医生执业资格”包括医师资格，但第一种观点从非法行医罪的立法本意来讨论非法行医罪的主体，认为“医生执业资格”只要求取