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论商业外观的法律保护 孔祥俊 最高人民法院 　　内容提要: 商业外观是指商品或者服务的外部特征，包括其形状、样式、装潢、颜色或者其他外观上的整体性特征。国外对于商业外观的保护有两种基本立法例，即一种是将商业外观纳入商业标识的保护范围，强调市场混淆等要求，美国、英国等采此例;另一种是将商业外观作为一种特种商业成果，作禁止他人侵害的商业成果保护，如大陆法系国家确立了以“原样模仿”或者“寄生竞争”为代表的不正当竞争行为，对类似于英美法中商业外观的商业成果进行保护。按照我国现行法律规定，除以外观设计专利、注册商标和著作权等特殊方式保护商业外观外，可以将其纳入反不正当竞争法的保护范围，但应当受有关不正当竞争行为构成要件的约束。至于我国是否有必要将商业外观作为特殊的商业成果进行保护，那属于进一步完善立法的问题。 　　随着我国市场竞争的日趋激烈、对外开放的逐渐深化和市场经济的迅速发展，商业外观保护问题受到越来越多的社会关注。特别是随着当代复制技术的高度发展、商品生命周期的缩短以及流通体制的发达等，开发创造者通过投入大量金钱研发和付出巨大努力将产品推向市场所取得的成果，他人可以轻而易举地模仿，且模仿者可以大大降低其成本和商业化过程的风险，而开发创造者的领先优势很快会被破坏。于是，商业外观成为一个模仿的新领域，一些涉及商业外观保护的知识产权案件(特别是涉及产品形状或者外观的案件)也诉到法院，法院究竟如何对待商业外观以及我国商业外观立法的将来走向等问题，越来越多地引起关注。本文针对实践中提出的问题，结合国外有关情况和我国现行立法，对于商业外观保护问题加以探讨。 　　一、商业外观的法律涵义 　　我国法律尚未正式使用“商业外观”一词，只是近年来的一些学术论述开始使用该术语，而该术语恰恰又是从英文法律术语“trade dress”一词直接移译过来的，更多地是受美国法中的“商业外观”的影响。 　　在美国，联邦商标法(制定法，即下文所称的兰哈姆法)并未使用商业外观一词，商业外观更多的是判例和法律著作所使用的法律术语。商业外观包括产品的外形或者形状、产品的包装、在产品或其包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合。(注：Dana Shilling，Essentials of Trademarks and Unfair Competition，WILEY，P.124.)例如，在1995年的一个判例中，联邦第二巡回上诉法院资深法官奥克斯指出，商业外观过去仅指“以标签、包装、陈列卡及其他类似的包装内容‘装扮’以后走向市场的方式”，但“其现在的涵义更广泛了，包括产品的设计和外表，以及容器和构成将产品展示给消费者的整体视觉形象的所有元素”。因此，商业外观是商品的整体形象和全部外观。(注：Knitwaves，Inc.v.Lollytogs，Ltd.，United States Court of Appeals for the Second Circuit 71 F.3d 996(2d Cir.1995).)在两比索案中，联邦地区法院给陪审团作事实判定的指示中指出，商业外观是店铺的整体形象，而该案涉及的原告墨西哥玉米豆卷屋的商业外观可以包括其形状、餐馆的整体外观、识别性标识、店内厨房地板图案、装饰、菜单、上菜的器具、服务人员的制服以及其他反映该餐馆整体形象的特征。在其他判例中，联邦法院指出，商业外观是商品的整体形象或者整个外观，它“包括商品的整体形象，可以包括诸如尺寸、形状、颜色或颜色组合、质地、图画，甚至特定的销售技艺等特征”。(注：John H.Hasla Co.v.Claike Check，Inc.711F.2d 966，980(Call 1983).反不正当竞争法重述(三)第16条，评述a。) 　　世界知识产权组织(WIPO)在其起草的《反不正当竞争示范条款》中将商业外观纳入反不正当竞争保护之中，但并未集中使用“商业外观”一词。该示范条款关于商业外观的表述包括“商品外观”和“商品或服务的表示”。前者包括商品的包装、形状、颜色或者其他非功能性特有的特征，且与工业设计的混淆也纳入该范围;后者包括企业的工作服和店铺风格。(注：孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第841页。) 　　对于我国的商业外观，笔者主张也应当在这种广泛的意义上进行界定，也是指由特定元素(如外形、样式、颜色及其组合等)构成的商品或者服务的整体形象，但更有探讨意义的是产品外形或者形状。至少从我国反不正当竞争法的意义上看，商业外观涉及商品的包装、装璜，而包装、装璜可以包括商品的整体形象，包括商品的形状、外形、样式、商品的外包装以及附着在商品或其外包装上的装饰文字、颜色、图形及其组合。它既可以是平面的，又可以是立体的(如形状);既可以是产品的，又可以是服务的。例如，我