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论国家赔偿中的法律适用问题 　　赵 敏 　　一、外国家赔偿制度的产生与建立 　　首先，国家赔偿制度是借鉴了部分民法、诉讼法等原则逐步发展起来的公法制度，从国内外各国国家赔偿制度发展历史看，一般性的规律是：先由判例确定赔偿责任，尔后由成文法逐步发展，在成文法的发展过程中，先由宪法或特别法及一般法中的个别条款调整，尔后由统一的立法确立，但判例及司法解释仍是成文法的重要补充。国外现代意义上的国家赔偿制度从1873年的法国勃朗哥案件导致发展成以判例法为中心的完整的赔偿法体系、英国1946年的亚当斯扩内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案导致了1947年成文法《王权诉讼法》的出台及1946年美国《联邦侵权赔偿法》的公布等，这些国家都无一例外地由判例到成文法、从特别法到一般法的过程。其次，看我国国家赔偿制度形成于建国初期，但在1949年的《共同纲领》中就出现了国家机关和公务人员对其违法失职行为应当承担法律责任的原则规定，1954年宪法第七十九条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”第一次以根本法的形式确立了国家承担损害赔偿制度原则，以后的几次修宪也重申了此项原则。同时，一些单行法如1986年通过《土地管理法》和《邮政法》也为解决特别领域的国家赔偿、补偿责任提供了法律依据，同样，1986年的《民法通则》第121条也原则性地规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”但是，无论是宪法还是民法通则仅只是对国家赔偿进行了原则上规定，具体如何赔，走何种程序没有作出具体的规定，在实际操作中为司法部门带来一定的困难，直至1989年《行政诉讼法》第一次采用专章对行政机关的侵权赔偿责任作了相对集中的规定，但该法中的条款也没有全面地解决国家赔偿的所有问题，所以，对国家赔偿统一立法已势在必行。随着1994年5月12日第八届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)，我国的国家赔偿制度得以进入一个新的发展阶段。 　　二、赔偿法中的核心组成部份确认前置程序 　　从以上各国国家赔偿法的立法规律表明，国家赔偿法是一部集实体与程序一体的复杂的法律，同时也是一部操作性极强的法律。我国赔偿法的制定是借鉴了国外赔偿制度的经验并与我国国情相结合而产生，有其自身特点。我国的赔偿法对国家赔偿的归责原则是采用了违法归责原则。《国家赔偿法》第二条规定了只有在国家机关和国家机关工作人员违法行使职权的情况下，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，并造成损害的，受害人才有权取得国家赔偿的权利。这一原则与现行宪法的规定相一致，也与《行政诉讼法》中的司法审查原则相统一，同时，将行为主体客观作出违法行为，并且导致损害结果作为确认违法的判断标准，避免了对主观过错的判断。在确立了归责原则后，那么，接下来的工作就是要对行为主体行为的违法性的予以确认的问题。赔偿法关于赔偿程序第九条、二十条明确规定了先行确认违法的原则。分别对行政赔偿程序及刑事赔偿作出了在确认违法后进行赔偿的规定。“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应予赔偿。……被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”但是赔偿法没有具体规定由哪个机关来行使确认违法的权利，也没有规定在不确认违法时，申请人应向谁申请主张救济。但确认行为违法又恰恰是申请赔偿的前提条件，没有此“门票”赔偿请求人是无法实现获赔的目的，赔偿法施行后，对确认案件由哪个部门进行审理最高法院没有统一，各地法院操作不一，有的法院赔偿委员会办公室既办理国家赔偿案件，同时也办理申请确认违法案件。有关人士认为这样的做法不妥，提出确认与赔偿不是一个程序，赔偿委员会是不具有违法性的确认权，为解决这些问题，最高法院出台了一系列司法解释，如《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释》、《最高人民法院关于办理不服法院生效裁判案件若干规定》，再次明确了对依照赔偿法规定予以赔偿的案件，应当经过依法确认，并且由法院的审监庭负责办理国家赔偿的确认工作，从此奠定了确认前置程序在赔偿程序中的核心地位，这样也突显了确认程序的重要性。 　　三、实务中确认程序中的几个问题 　　1.对确认案件的认知程度问题 　　根据《国家赔偿法》第二条、第二十条、第三十一条的规定。广义地讲，人民法院国家赔偿确认，是指人民法院作为赔偿义务机关，依法对本院或下级人民法院在审判和执行过程中是否违反法律规定行使职权，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的认定。这里的职权行为，是指人民法院行使的刑事审判权和行使民事、行政审判权中对妨害诉讼行为采取的强制措施、对财产采取的保全措施以及行使执行权的行为，是人民法院司法行为的一部分，涵盖