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论所有权的概念 　　龙翼飞 杨建文 　　一、所有权概念的起源 　　所有权是民法当中极为重要的一个概念，“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”同时所有权又是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，所以我们研究所有权的概念，不妨先探讨一下所有权概念的起源。 　　(一)大陆法系所有权概念的起源 　　罗马共和国末期，出现了“dominium”一词，这是一种从家父权转化而来的对物的完全控制权，一般认为是所有权最原始的概念。在公元前2 - 3世纪以前， dominium主要是指“奴隶的所有人、主人”，而奴隶当时是作为物存在的，在同时代的罗马法学家加多(Cato)的著作中，这个词已被用于指代地主、主人或出租人。到了公元前一世纪，一些法学家如西塞罗(Cicero)和瓦洛(Varlo)已习惯于以此作为所有人的概念，直到后来为p rop rietas所取代，p rop rietas已具有明确的所有权内容，即占有、使用和滥用权，因而成为后世所有权概念的起源。 　　(二)普通法系所有权概念的起源 　　普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是此后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。狄亚斯(Dias)认为，普通法上，所有权概念是针对物( thing)而言的，是对于物的所有权;物又有两种含义，一是有形之物，即实在的物，二是无形之物，即特定权利，所以相应地，所有权又可以分为有形的所有权( corporeal ownership)和无形的所有权( incorporeal own2ership) .但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为“物”的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为“物”，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在普通法上，版权( copyrights) 、专利权( patents)被视为物。所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体，可见普通法所有权的概念完全取决于物的概念。　　更为重要的是，普通法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体的权利可以充分享有，而没有类似大陆法系的超然于各种具体权利之上的“绝对所有权”。 　　由此可见，不同法系中的所有权概念的起源不同，这种不同的起源也决定了其内涵的差异。本文主要探讨的是传统民法上的所有权概念，即大陆法系中的所有权概念。 　　二、传统民法中所有权概念的两种定义形式及内容 　　在传统民法中，所有权概念的定义有两种形式：一种形式是通过概括所有权的本质属性来为所有权概念定义。如“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外， 就其标的物可以为他想为的任何行为的能力。” “所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利。”“所有权(德Eigentum、法p rop riété、英ownership)者，对于物之概括的支配权也。”“所有权者，乃于法令限制范围的，对于所有物永久全面与整体支配的物权。”等等。学理上将这种以抽象概括的法技术界定所有权的形式，称为“抽象概括主义”。德国民法典[第903条]、瑞士民法典[第641条]和奥地利民法典[第354条]均采用该形式为所有权概念定义。 　　另一种形式是通过列举所有权的各项权能，揭示所有权的本质属性来分析所有权概念的意义。如“所有权，是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”“所有权，是指在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分物的权利。”学理上将这种具体列举所有权的占有、使用、收益和处分等诸项权能为所有权概念定义的形式称为“具体列举主义”。法国民法典[第544条]是具体列举主义式的代表，除此之外，日本民法典[第206条]、伊朗民法典[第30条]、墨西哥民法典[第830条]、意大利民法典[第832条]、中国台湾地区民法典[第765条]以及我国的《民法通则》[第71条]均采用此形式规定所有权。我国《物权法》以设立可操作性的具体所有权为由，仍继续沿用了《民法通则》关于所有权定义的列举式立法技术。 　　在理论界，两种定义方式常被对立起来。抽象概括主义者在评价具体列举主义时，提出具体列举主义存在以下缺点：“首先，混淆了所有权本身与所有权的权能或作用。占有、使用、收益和处分，是所有权的权能或作用，所有权不是以上诸项权能的简单相加，而是对物直接支配的排他性权利。其次，若依具体列举主义定义所有权，占有等应当属所有权的构成成分，则所有权不可能缺少其中任何一项。这将无法解释当所有权上设有用益物权或担保物权时