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通用名称的商标权问题研究 ? 2011-07-11 11:07:23　　　 　　 杜颖 [摘 要]通用名称不具有内在商标显著性, 美国、德国、法国和我国商标法律制度从不同的角度、以不同的方式在一些特殊的情况下认可通用名称具有商标意义。此种立法取舍, 除了符合通用名称与商标关系的内在逻辑基础外, 我国新商标法规定了使用获得商标显著性的方式也为其提供了技术支持。但是, 赋予通用名称商标意义在适用中会引发很多问题, 包括通用名称的认定问题, 本来具有显著性的商标沦为通用名称而丧失显著性并进而丧失商标权的保护问题。 [关键词]商标，显著性，通用名称 1982 年《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》) 以及1993 年第一次修改后的《商标法》均在第7 条规定, 商标使用的文字、图形或者其组合, 应当有显著特征, 便于识别。2001 年10 月第二次修改后的《商标法》在第9 条规定, “申请注册的商标, 应当具有显著特征, 便于识别, 并不得与他人在先权利相冲突。”这些规定都明确了商标的“显著性”构成要素。[1]但是, 有所不同的是, 1982 年《商标法》以及1993 年第一次修改后的《商标法》在第8 条规定, “本商品的通用名称和图形”不能做商标标志使用。而2001 年修改后的《商标法》在第11 条规定, 下列标志不得作为商标注册:(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三) 缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册。这一条第2 款的规定实际上改变了旧商标法对于通用名称的态度: 具有显著性的通用名称可以获得商标权保护。立法转变态度的原因何在? 本文结合其他国家商标法律制度对于通用名称的认识, 力求解释我国商标立法如此取舍的原因, 并分析如此规定在法律适用中遇到的问题及其解决途径。 一、通用名称商标意义的比较考察 如果对照一下法国知识产权法典的规定, 我们不难发现, 我国现行商标法关于通用名称的规定直接借鉴的是法国的规定。法国知识产权法典在711-2 规定了缺乏显著性的标记: a) 在通常或职业用语中纯粹是商品或服务的必需、通用或常用名称的标记或文字; b) 用以表示商品或服务的特征, 尤其是种类、质量、数量、用途、价值、产源、商品生产或服务提供的年代的标记或文字; c) 纯由商品性质或功能所决定的外形、或赋予商品以基本价值的外形构成的标记。同时又规定: 除c) 款所规定情况外, 显著性可以通过使用取得。分析这一条的规定, 我们认为, 法国法也使用了固有显著性和通过使用获得显著性的分类, 其中产品的通用名称可以通过使用获得显著性。但是, 同是大陆法系的德国却是另外一种规定方式。德国《商标法》第4条规定了禁止使用的标记：（一）普通名称不能作为商标注册。(二) 以下各种标记不能注册: （1）缺乏识别力的标记, 或者完全由数目、字母组成的或者只是由关于商品的种类、产期和产地、性质、用途、价目、数量或重量的词语组成的标记; (2) 包含有任何国家的纹章、国旗和其他标志, 或地区性纹章、在本国内的地方自治团体的联合组织纹章, 或其他地方自治实体的联合组织的纹章的标记; .. (三) 上述第(二) 款第(1) 项所列的商标, 如果是在贸易中已经成为区别申请人产品的标志, 可予以注册。分析该条规定, 我们得出,德国商标法也规定了不具有固有显著性的商标可以通过使用获得显著性, 但通用名称被排除在外。 条文的简单对照似乎给我们这样一个信息: 关于通用名称能否获得商标保护, 中国与法国持肯定态度, 而德国持相反的态度。但是, 我们这时忽略了另外一个环节, 商标权取得方式的非单一性———注册并非取得商标权的唯一途径, 除此之外, 还有使用取得商标权的方式。[2]当前, 世界各国关于商标权的取得方式的规定主要有三种模式: 有采单一注册制模式, 如我国和法国; [3]有采单一使用取得制模式，如美国; [4]有采注册制和使用取得制复合模式, 如英国[5]和德国。德国起初只采用注册原则，后来法院承认了使用可以为商标带来市场声誉, 从而也具有产生商标权的效力, 立法机关便于1934 年肯定了使用原则。[6]1995 年1 月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定, 商标保护应同等地产生于注册或使用。在德国, 对于经注册取得之商标称之为“形式商标权”,对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护, 而称之为“实质商标权”, 只要一定之表征(Ausstattung) 在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记, 而能与他人所提供之商品或服务相区别, 即受到商标法之保护, 亦即此种权利系