民法典编纂的雄心、野心与平常心.docVIP

民法典编纂的雄心、野心与平常心 　　自1998年最后一次民法典编纂搁浅，中国民法学者编纂民法典的雄心渐渐平息，几乎已经忘却这依然是他们不可推卸的一项历史使命。十八届四中全会决议明确宣示要制定中国民法典，自清末以来的中国民法典之梦又被点燃。 　　其实，虽无民法典，但中国的民法已经蔚然大观。在过去三十年中陆续颁布的《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》已经构成一部民法典全部要素。如果立法者偷懒的话，将它们装订在一起，赋予“民法典”之名，也无不可。但中国民法学者的雄心显然不屑于此。 　　民法典是一项神圣的事业，不仅是政治意义上的，也是哲学意义上的。中世纪之后，第一位提出民法典理念的人不是政治家拿破仑，而是数学家、哲学家莱布尼茨。他受到牛顿力学伟大成就的激励，相信人的理性既可以认识物理世界，也可以认识人类社会，人的理性有能力创造一部法典，为人类社会的全部社会关系的矛盾找到答案，只需发现一些基本的公理，然后，像欧几里得几何学那样推理，就可以获得全部法律规则。莱布尼茨的民法典理念与他的二进制是一样伟大的贡献。 　　拿破仑是第一位将民法典理念付诸实践的政治家，他因此流芳百世。虽然他建立的帝国和军队早已烟消云散，但他于1804年制订的《拿破仑民法典》却依然活在当代法国，乃至其他国家。 　　德国人在民法典编纂上更具有天赋，《德国民法典》比《法国民法典》（《拿破仑民法典》）晚了近百年，1896年才颁布，却在整个20世纪遥遥领先。德国民法学家承继康德和黑格尔的思辨力，创造了许多民法概念，如法律行为、法人等，统领整个法典，学问高深莫测。 　　民法典的出现，对人类的伦理思维影响甚大。人民告别了朴素的直觉式的是非判断方式，把是非判断交给了概念，有民法典在手，仿佛有了一台伦理是非的计算器。其实，多少有点异化，但符合世俗世界理性化的进程。 　　日本是第一个制定民法典的亚洲国家。庞然大物的大清帝国在鸦片战争中的失败吓坏了日本人，日本人在东京湾填造了许多沙洲，也未能抵挡住美国军人佩里的军舰。日本开始立宪和修法。明治天皇邀请法国法学家布瓦索纳德（Gustave Boissonade）为日本起草了民法典。在靖国神社附近现在还有一座大厦，就是以布瓦索纳德命名的，以示日本人对他的感谢。他还因曾作为明治天皇的法律顾问参与中日甲午谈判有功，获得五千万日元的打赏，名利双收。 　　独立制定民法典是一国民法学者自尊心的体现，当年，东京帝国大学的宪法教授穗积八束批评法国版的日本旧民法典草案，直接的后果就是他的哥哥穗积陈重担纲起草日本新民法典草案，兄弟俩的配合真是天衣无缝。虽然日本新民法典草案也基本仿抄德国民法典第一草案，但是，毕竟是日本人自己抄的。 　　清末国力贫弱，法学学术尚未开化，民法典编纂自然依赖日本学者，但国民党的《中华民国民法典》的制定完全由中国学者独立完成，史尚宽等五人起草小组成员以及顾问王宠惠都是当时的大法学家。这部优良的法典后来被赶到小岛上苟且偷生了。 　　新中国历史上编纂民法典的最好时机是中共建国初，因为有《苏联民法典》作榜样，况且大国初创，尚是一张白纸，可任意涂画。1954年，毛泽东的政治宿敌王明领衔起草《中华人民共和国民法典》，结合中国民事习惯调查和苏联民法的经验，完成草稿，但最终夭折。据王明的夫人孟庆树的回忆：“可惜除了婚姻法得以确认公布外，民法典等其他各种法案都未能确定，这里主要原因是毛泽东反对法律，毛说：‘各种法规都是束缚手足的东西’。” 　　之后，在1962年、1979年、1998年，新中国还三次起草民法典，均未成功。眼前是第五次民法典编纂的尝试，它的时代背景和深层问题，需要认真审视。 　　法典具有全面涵盖性和体系性，但现在，在许多民法典国家，由于单行法的增多，除了消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法等，还有关于特别类型的法人的单行法、金融领域发展起来的特别担保类型的单行法等，加之法官造法，多如牛毛，导致法典被架空，法典体系龟裂。民事案件的裁决更多的是适用单行法，而不是民法典，民法典成为一部“剩余法”（residual law）。这就是1978年意大利学者那达林若?伊尔蒂教授（Natalio Irti）提出的所谓的“解法典化”（decodification）现象。 　　民法典历经沧桑，结构与内容显得陈旧而空泛，如同一座老宅，横梁和立柱都得换了，无法修补，许多国家重新编纂民法典，此为“再法典化（recodification）”现象。例如荷兰于1992年施行的新民法典、加拿大魁北克省的1994年民法典。 　　在其他国家已经开始尝试“再法典化”时，中国却刚刚开始编纂民法典，应如何定位我们的任务？如果将此次编纂仅仅视为20世纪未竟事业的圆梦，那就非常简单，汇编即可，略略增删，这就是平常心。如果是将21世纪各国所正