《司法能动的正当与界限.docVIP

司法能动的正当与界限 ——以上海法院金融审判实践为视角 【摘要】本文试图通过对当前上海法院金融审判实践进行实证分析，对司法能动的正当性进行阐述，认为司法能动是中国实际情况、司法本身的功能特点的必然要求，但在实行司法能动的时候，应当注重被动性与能动性的衡平、实效性和公平性的博弈、合法性与合理性的兼顾，以更好的发挥其实际效用。 问题的提出 视角一 2009年，上海法院系统商事审判条线共发出74条司法建议，仅6月到9月，金融审判领域（含处理金融案件的商事审判部门和专门的金融审判业务庭）就发出了9条有代表性的司法建议。较之以往不仅涉及面广，涵盖了金融审判所能囊括的方方面面，而且突破了原有司法机关惯常的“一案一建议”的做法，类案建议和制度性建议更为广泛的使用和出台，例如，二中院民三庭在总结2004年至2008年131件票据纠纷的基础上推出含有综合型、高层次解决方案的类案建议，长宁区人民法院民二庭针对某银行举证不能不仅向涉案银行，而且还向上级主管部门发出了司法建议，静安区人民法院民二庭向辖区内七家银行发出加强风险控制的制度性司法建议。这与上海法院系统近年来在司法建议上的态度不谋而合，《人民法院报》就曾以《上海法院司法建议集约化运行之道》为题进行了专项报道。 视角二 上海法院系统 “白皮书”频出，继上海市高级人民法院向金融机构、行政主体、金融监管部门于2009年出具金融审判白皮书之后，黄浦区人民法院金融庭针对金融危机引发的各个方面的纠纷特点及现实状况，也出台了《2009年黄浦区金融审判半年度报告》，这些白皮书通过翔实的数据，细致的思考，全面分析解读了一年来不同种类的金融案件审判情况，凸显金融危机语境下银行类、证券类等金融机构面临的现状、困难及解决对策，致力改善金融投资环境，受到了广泛的好评，新闻媒体争相报道，相关行政机关领导亲笔批示、予以重视，部分纠纷涉及的人群甚至来电致信索要相关白皮书促进自身维权。 视角三 就法院内设机构而言，上海法院系统也出现了大的调整。为了更好的应对金融危机，发挥专业化审判的优势，上海浦东新区人民法院、黄浦区人民法院率先成立金融庭，高院、一中院、二中院也相继设立了金融庭，并和华东政法大学经济法学院（金融法学院）签署协议，力求教学审判相长，理论实践共赢。由于案件专业性较强，民事、刑事、行政“三位一体”金融审判模式也正在酝酿中，而彰显司法裁判与人民调解制度、多元化纠纷解决机制紧密结合的“诉调对接中心”也正在精心打造中，金融审判亦是其中并且十分重要的组成部分。 上海法院司法建议、白皮书等频出、内设机构进行专门调整，传递了一个共同的信息，即人民法院正以更为积极的态度，以能动司法为导向，介入到社会生活中。而司法能动这一术语，在日益进入人们的视线的同时，其本身的正当性和限度，也一再成为理论界和实务界关注的焦点。 司法能动的正当性分析 司法能动的具体概念，当前学界观点不一，有的学者从狭义理解司法能动，认为主要是运用法官的自由裁量权，创造性的在个案中突破先例和成文法，实现社会衡平，着眼于法律解释和个案正义；有的学者则着眼于当前社会生活语境，结合最高人民法院在金融危机背景下出台的一系列指导性文件，从宏观上的能动政策乃至司法哲学维度对其进行探讨。笔者认为，从当前社会生活和司法实践角度，能动司法显然不囿于法律解释的狭窄概念，而是指当下社会生活中法院在一定限度范围内的积极作为，这与西方所惯常理解的以司法审查为代表的“司法能动主义”显然有所区别，而准确理解其含义的正当性更应当从多个角度进行思考。 （一）“语境论”？——中国范式下的反思 司法能动和司法克制之争，因世界各国特定时期特定政策而不同。19世纪末期针对司法审查之风渐进，英美法系司法克制和司法能动孰是孰非产生争论且旷日持久，而以理性主义为特点的大陆法系则更强调法律逻辑反对法官造法。总而言之，司法能动的支持者以世易时移和立法固有的滞后性等缺陷强调法官及法院的能动性来顺应社会生活的复杂多变，而反对者则注重逻辑和法律体系的自足性，反对因人而异而产生的法律的可预见性产生质疑。也正因为此，自由的保障还是安全的威胁之诘问的讨论在国际理论界不绝于耳，而能动还是克制，亦被称之为“一场尚无结果的美国司法辩论”。 社会生活的复杂和多变决定了司法能动有其必要的舞台。事实上，司法受社会生活的转变而变化的范例不胜枚举，法制史上著名的“拉得布鲁赫转向”即是其中的经典范例。无怪乎有学者提出“语境论”，指出“语境论的进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）……这一进路反对以抽象的，所谓代表