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中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考5...
中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考
第三种情况,中国古代法学中已有了发达的形式和内容,但没有一个科学的、抽象的专业术语来予以概括,经过近代西方法学中的专业术语这一载体,它们溶入中国近代法学之中,成为重要的原则或学科。比如,上述在中国古代即已非常发达的法医学,在中国古代并不叫法医学,而是称为“洗冤集录”、“检验法”、“无冤录”等,只是在西学东渐,从日本传入“法医学”一词后,国人在译著和专著中才开始使用“法医学”这一术语,并在吸收中国古代法医检验成果(包括西方法医学的体系和内容)的基础上,开创了中国近代的法医学学科。王佑、杨鸿通编译《法医学大全》(1921年)、刘兆霖编《法医学》(1935年)和张崇熙编《法医学》(1936年)等是该学科最早的成果。此外,法律史学、比较法学以及“刑法总则”、“刑法分则”、“正当防卫”、“侵权行为”、“损害赔偿”、“继承”、“代理”、“时效”等学科和术语,都是近代以后才出现的,但其涵括的实际内容,在中国古代法学中也早已有了比较充分的发展。
第四种情况,某些法学用语在中国古代法学中已经存在,到近代以后也被原封不动地使用,但其内容已有了实质性的变化。比如,“法学”这一用语,在中国南齐时就已出现,但当时主要表示研究注解“律”的学问,与“律学”一词几乎相同。近代以后,尽管汉语“法学”一词仍被保留在法学体系中,并且成为一个核心的概念,但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别,它所表示的已是经日本传入的西方法学(即法律科学,legal
sciences, science du
droit,rechtswissenschaft)的内容了,在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。(22)又如,“民事”一词,一方面在外延上相当宽泛,横跨行政法、经济法和民法等法域,另一方面在内涵上又比较狭窄,因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。(23)因此,中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语,但其内容已有了相当大的变化。此外,“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。(24)
第五种情况,某些概念和术语在中国古代法学中即已存在,但并不表达一个专有领域、社会现象和事物,而是分别表达两种事物,被吸收进中国近代法学当中之后,才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知,中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词,但当时的“法律”一词表达的不是一个事物,而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也。……法律政令者,吏民规矩绳墨也。”(25)这里的“法”,主要是指“法则”、“法度”、“法式”,而“律”,主要是指“戒律”、“禁令”,秦以后又指国家的法典,晋以后则主要指刑事规范。《史记·李斯列传》曰:“明法度,定律令,皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有:“……今法律令已具矣,而吏民莫用……”(26)等语。可见,中国古代虽有法律连用的情况,但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代,经过日文汉字“法律”一词的加工改造,汉语“法律”才具有了近代的精神,成为与english/英语law、法语droit、德语recht等词组对应的只表达一种对象,即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。
第六种情况,某些原则和术语在中国古代即已存在,其实质性含义至近代也没有大的变化,但当其溶入近代法学当中之后,就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等,就属于这种情况。
第七种情况,在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段,如律注释学方法、比较研究方法、文献典籍与出土文物互校考证的方法等,至近代基本上都被法学所吸收,并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得发展,成为中国近现代法学的重要方法之一。首页
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