214一般保證先诉抗辩权的特征和适用条件。章改.docVIP

张静怀诉袁利借款保证合同纠纷案 ——如何认定一般保证先诉抗辩权的特征及适用条件 【案情介绍】 原告：张静怀 被告：袁利 1998年7月，河北青龙县八道河乡个体工商户池明，因资金周转需要，向张静 怀借款3万元，并由其好友袁利保证，并签订了书面保证合同，约定为一般保证。后 来，池明经营不善，为逃债举家出走，不知下落。2年后债务到期，池明没有偿还债 务。为此，张静怀直接向保证人袁利索债，要求袁利承担保证责任。袁利认为自己所 作的为一般保证，池明经营不善，为逃债举家出走，不知下落，不属于担保法规定的 债务人履行债务发生的重大困难情形。在张静怀没有提请审判或者是仲裁并就池明的 财产强制执行之前，自己没有义务替池明偿还债务，于是拒绝张静怀的请求，原告因 之向法院起诉。 法院审理认为，根据担保法的规定，袁利作为一般保证人享有先诉抗辩权，可以 要求在张静怀提请法院审判或者仲裁并就池明的财产强制执行之后，再承担代为池明 清偿债务的义务。但在本案中，借款人池明举家出走，不知去向，而且无财产可供执 行，再要求其履行债务已不大可能，根据担保法的有关规定，保证人袁利的一般保证 义务发生了变化，其丧失了法定的先诉抗辩权。因此，依据《担保法》第11条关于 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，一般保证人不能拒绝 担保责任的规定，判决如下：被告袁利清偿池明所欠原告张静怀的3万元债务。 【法理研究】 －、先诉抗辩权的概念及性质 先诉抗辩权，又称检索抗辩权，作为一种专属于一般保证人的实体权利，是指一 般保证人在债务人的财产清偿债务之前，免于承担对债权人给予清偿的权利。其设立 意旨在于，保障一般保证人仅为第二顺序的债务人，债权人在未对第一顺序债务人追 索债务之前，即未对债务人提起诉讼或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能 一77O－ 履行债务之前，不能从一般保证人处获得清偿。 关于先诉抗辩权的法律性质，有的学者认为其属于程序权利的范畴。因为先诉抗 辩权已经明确表明一般保证人的权利是对“先诉”的抗辩。债权人在起诉债务人之前， 不能先诉保证人。否则，保证人由于享有先诉抗辩权，债权人不仅不能胜诉，而且亦 因没有诉权，人民法院应当在程序上驳回债权人的起诉。笔者认为，先诉抗辩权由作 为实体法的担保法所规定，且抗辩权是对作为实体权利的请求权的抗辩，其当然属于 实体权利的范畴。债权人在起诉债务人之前，因为与保证人之间存在保证合同关系， 可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而在程序上驳回债权人 的起诉占如果保证人的先诉抗辩权成立，法院可以据之判决驳回债权人对保证人的 诉讼请求。 如前所述，先诉抗辩权属于一种实体权利，这一实体权利的行使可以达到延期履 行保证债务的法律后果，因此，其具体的法律性质应为一种延期履行的抗辩权。其赋 予保证人在承担保证责任时的一种“顺序利益”、“后诉利益”，其功能与一般抗诉权 有所区别，属于针对债权人给付权的抗辩。只具有阻却性而暂时延缓保证债务的履行， 并不能消灭债权人的权利，更不能消灭债权人的请求权，从这种意义上来说，其为一 种狭义上的抗辩权。 二、先诉抗辩权的成立条件 ｜ 先诉抗辩权的成立以一般保证合同的成立有效为标志，一般保证的成立有效意味 着先诉抗辩权的成立有效。先诉抗辩权的适用范围乃为一般保证。我们知道，保证根 据保证人承担责任的顺序、方式不同，分为一般保证与连带责任保证。对连带责任保 证而言，由于其性质使得债务人、保证人对于主债务的履行无先后次序之分。保证人 与债务人处于同一次序，不享有次序性的利益，因而没有先诉抗辩权可言。而在一般 保证中，主债务的履行期限届至而债务人未履行时，债权人只能先请求债务人履行， 此时，保证人与债务人对于债务的清偿存在次序上的先后之别。其中，债务人为第一 顺序，保证人为第二顺序。因此，先诉抗诉权只存在于一般保证之中，只有一般保证 的保证人才能够行使先诉抗辩权。 所谓一般保证，根据《担保法》第17条第1款规定，是指由当事人在保证合同 中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的一种保证。作为一种独 立的保证方式，具有以下基本特征： 1．必由当事人在保证合同中明确加以约定。在保证合同中，当事人对保证方式 没有约定或者约定不明确的，根据《担保法》第19条规定，按照连带保证责任承担 保证责任。明确约定为一般保证的，其表述可能并不一致。当事人采用下列表述的， —771－ 应当认定当事人明确约定为一般保证：约定为一般必证的，约定承担补充赔偿责任 的，约定保证人为第二顺序债务人的，约定承担第二顺序清偿责任的，约定保证人享 有《担保法》第17条第2款规定的权利，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对