《刑法》第13條“但书”条款司法适用相关问题研究.doc

《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究 ——兼论醉驾应否一律入罪 刘宪权 周舟 【学科分类】刑法学【出处】《现代法学》2011年第11期【摘要】《刑法》第13条“但书”条款在司法中的适用既符合罪刑法定原则的宗旨，也能够保证罪与非罪判断的准确性，体现了司法者对立法者的尊重。我们不能因为“但书”条款在司法中有可能被随意适用而否定“但书”条款司法适用本身的合理性和必要性。作为《刑法》总则第13条有机组成部分的“但书”条款，理应适用于包括危险驾驶罪在内的《刑法》分则规定的每个具体犯罪。应正视醉驾各种情形的差异性，在综合考察案件所有情节的基础上，对一些“情节显著轻微危害不大”的行为适用“但书”条款，不认定为犯罪。【关键词】醉驾；但书；司法适用；情节【写作年份】2011年 【正文】 　　司法者能否依据《刑法》总则第13条的“但书”条款 [1]，将醉驾排除在犯罪之外，业已成为时下刑法理论界和实务界讨论的热点话题。对此，笔者认为，在司法实践中，司法者对于醉驾不能一味强调“入罪”和“处罚”，如果确属“情节显著轻微危害不大”的，理应适用“但书”条款，不认定为犯罪。 　　一、“但书”条款司法适用的合理性 　　我国《刑法》总则第13条规定的是犯罪的概念，根据该条规定：“一切危害……社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”即为“但书”条款。如果说《刑法》总则第13条的本文（即“但书”条款前的内容）从正面规定了什么是犯罪，“但书”条款则是从反面说明了什么不是犯罪。只有将这正反两方面有机结合，我们才能够更加准确地理解犯罪的概念。 　　就功能而言，如果“但书”条款与前面规定的社会危害性相结合，其就担负了指导立法的功能，即立法者只能将社会危害性达到一定程度的行为规定为犯罪；如果“但书”条款与前面规定的刑事违法性相结合，其就担负了限制司法的功能，即司法者在判断行为是否具有刑事违法性时还要根据其社会危害性程度的大小来决定罪与非罪。据此，“但书”条款既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。而后一功能的实现，则是“但书”条款司法适用的必然结果。应当看到，时下，刑法理论界和实务界对于“但书”条款指导立法的功能基本没有异议，但是，对于“但书”条款是否具有限制司法的功能却存在较大争议。正如有学者所指出的，置于我国刑法制度环境，“但书”条款在司法出罪化裁判中适用的随意性，多少暴露出司法者并未表以对立法者应有的尊重态度。在司法认定过程中，犯罪构成作为司法者判断的惟一标准，不宜以但书规定为由对其社会危害性程度再作一番评价，以此尊重立法者，从而防范司法恣意{1}。对此，笔者认为，虽然“但书”条款在司法中的随意适用确实体现了司法者对立法者的不尊重，但我们并不能因此否定“但书”条款司法适用本身的合理性和必要性。 　　首先，“但书”条款在司法中的合理适用体现了司法者对立法者的尊重。由于社会发展的无限性与成文法的局限性以及立法者智慧的有限性之间始终存在冲突，一部制定得非常完善、不需要司法者作出任何解释的刑法是不存在的，因而，司法实践中就会有许多问题需要司法者加以解释，立法者也就不得不赋予司法者一定程度的自由裁量权。例如，立法者虽然在“但书”条款的指导下对刑法分则规定的许多犯罪作了定量规定，但对于其中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“后果严重”、“后果特别严重”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等的认定都还需要司法者通过行使自由裁量权，加以具体判定。而“但书”条款作为立法的规定，其本身就表明了立法者将这一部分的判断权交给了司法者，所以司法者根据“但书”条款再对行为的社会危害性程度作一次判断，从而将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪之外，显然就是对立法者的尊重。相反，如果在立法中已明确规定了“但书”条款的情况下，司法者在司法实践中仍然将其“束之高阁”，并排斥在具体适用之外，这恐怕才是对立法者最大的不尊重。 　　其次，“但书”条款在司法中的适用符合罪刑法定原则的宗旨。自从罪刑法定原则1997年在我国刑法中确立以来，就一直有学者认为“但书”条款在司法巾的适用会将社会危害性引入司法者对罪与非罪的判断之中，从而有违罪刑法定原则对于形式正义的要求。但笔者认为，这一观点是对“但书”条款的误读，混淆了“但书”条款与社会危害性的区别。其实，“但书”条款与罪刑法定原则的宗旨是一致的。具体而言，社会危害性具有双向功能：如果强调国家利益，着眼于将具有一定程度社会危害性的行为入罪，则社会危害性起着扩大刑法打击范围的功能；而如果强调人权保障，着眼于将未达到一定程度的社会危害性的行