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论自救行为的正当性基础 　　作者简介：吴宇（1989.4-），男，籍贯：湖南吉首市，四川大学12级法学院法律硕士，研究方向：刑诉法学。 　　摘要：刑法的任务是保护法益。自救行为与正当防卫、紧急避险一样是一种私力救济。本文试图从刑罚权的法益保护视角来探析自救行为的正当性以及在司法实务中的具体适用。以求自救行为能在我国司法实务中得到正当性的应用、评价。 　　关键词：自救行为；法益保护；正当性；刑罚权 　　一、自救行为概念界定 　　刑法中的自救行为不同于民法中的自助行为，民法中的自助行为主要目的在于对物的恢复和保全，重点基于物。而刑法中自救行为的重点在于对人身的保护，不自救的严重性程度要远大于自助行为。当然，两者亦有交叉，但保护的侧重点却不一样。在不同法系的国家中，对于自救行为存在不同的规定。以大陆法系为主的国家里，并没有将自救行为规定为违法的阻却事由。而英美法系则将自救行为作为合法的抗辩事由予以采用，但并没有区分刑法的自救和民法的自助。在我国刑法典中，也只规定了正当防卫和紧急避险两种制度。对此，探讨自救行为的正当性，为其正名就有其客观必要性。 　　高铭暄教授将自救行为同正当防卫、紧急避险一并归入刑法的正当行为中，认为自救行为是在无法及时得到司法救济的情况为了保护自身利益而对不法侵害人造成的不超过必要限度的损害。① 　　徐昕教授认为私力救济是在当事人权利遭受侵害，在无第三者介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，仅依靠自身或私人力量实现权利，解决纠纷。 　　《韩国刑法典》第23条规定：“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚” 　　《牛津法律大辞典》将“self-help”解释为：“个人无需寻求法院的命令便可自己运 　　用的某些合法的补救措施，包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。” 　　我国理论界对自救行为进行了一些研究，但都只是停留在对自救行为理论上的探析，在司法实务中依旧模糊。基于此，综合分析中外理论界对于自救行为的规定和各国在实务中的居图应用。笔者认为自救行为应该是，在法益受到侵犯后至获得公力救济前，在当时情况下穷尽了自身所有能获得的公力救济，为了保护自身法益而对不法侵害人实施的不超过刑法所保护的对等法益的必要限度。这种对等法益，既是认定自救行为的标准。 　　二、自救行为的正当性基础 　　在我国司法实务中，以公力救济为主，私力救济为补充是主要原则，以求将公民与公民、公民与国家机关，国家机关与国家机关的关系纳入到法律调整和保护的范畴中来。私力救济作为公力救济实时的补充对于维护司法公正，增强司法公信力具有重要意义。关于私力救济的正当性研究，理论界的主流观点认为刑法保护的对象是法益。自救行为同正当防卫、紧急避险一样能阻却犯罪，在于它没有犯罪的实质构成要件，既实质违法性。理论界对于自救行为的合理性研究普遍形成的有三种观点：法益说、目的说、社会相当说。法益说主要将法益的损害限度作为衡量罪与非罪的界限，比较显见的像紧急避险，以为保护较大的法益而允许牺牲较小法益的行为是正当性行为。目的说认为行为的正当与否主要看是否违背了国家和社会的共同生活法则。主要基于社会公共价值判断和伦理法则，既目的正当性。社会相当说试图将法益保护和目的正当性结合起来，认为认定行为是否实质违法应该从法益均衡、手段正当、目的正当三方面来考虑。 　　综合对比以上学说，社会相当性学说在认定自救行为的正当性方面更为全面，对此笔者认为应该以法益保护为主，辅之以目的正当性、手段正当性以及社会伦理道德符合性。有些人说法益保护说存在巨大缺陷是因为不法侵害者虽然实施了侵害行为，但其合法权益仍然应受到法律保护，不能为了挽回自己法益而实施另一个侵害。事实上这种观点是有意的扩大了法律保护的权益范围。当侵害人实施了法律规定的犯罪行为后，其自身拥有的法益就已经超出了刑法保护范畴，那么自救人此时为挽回自身被侵害法益选择某种自救方式而对不法侵害人此种法益造成的损害就应该受到法律的保护。 　　当然，如果造成的损害结果超出了此种法益，自救行为人就要承担责任。例如抢劫，甲抢劫乙钱包一个，在甲走后，乙以盗窃或者抢夺的方式将自己的钱包抢了回来。此种行为按照新法益保护说，对乙当然不构成盗窃或者抢夺罪。而应该是自救。自救和正当防卫的最大区别就是，自救是事后防卫，正当防卫是事中防卫。其次以新法益保护说来划定自救行为的界限，还要求目的和手段的正当性，目的正当是指自救行为仅以恢复和保护自己受侵害的法益为基准，目的性超过了这个基准，就不能认定是自救。继续以上述抢劫为例。若乙采用的盗窃或抢夺方式不仅希望挽回自己的钱包，而且带有报复目的，比如在盗回钱包的同时顺手牵羊把甲的手机偷了