施工人无资质,税金、利润是否应支持..docVIP

王芳律师：施工人无资质，税金、利润是否应支持本期介绍：连云港某公司于2006年年底将其污水池工程项目发包给许某某(个人)，双方没有订立书面的施工合同，2008年工程通过竣工验收。2009年经过双方同意，涉案工程委托某审计单位进行审计造价，确定的金额为310万元，但截止2011年10月，连云港某公司仍欠许某某工程款279.5475万元，后许某某向法院提起诉讼，在法院受理前，因被告连云港某公司法定代表人涉嫌刑事犯罪被判实刑，被告公司事务交由其债权人蒋某某、杨某某负责，庭审过程中，蒋某某和杨某某对审计结果不予认可，通过法院协调，原告最终只能同意委托有资质的鉴定机构进行造价鉴定。最终，鉴定机构按定额计算，仅确认总造价为145.1334万元。一审法院认为按照《江苏省建设厅苏建价(2009)107号文件》认为企业管理费按照工程价款中的人工费和机械费扣除后归被告连云港某公司；税金谁开票谁交应该扣除归发包方所有；企业利润中人工费和机械费的部分归发包方所有。原告许某某不服一审判决，上诉至中级人民法院。今天，我们很荣幸地再次邀请到了南京知名律师——王芳律师来我们法律快车律师访谈栏目作客，跟我们谈谈施工人无资质，法院是否应当支持施工人的企业管理费、利润和税金的法律问题。访谈嘉宾：王芳律师——系江苏淳博律师事务所律师，侧重于公司企业法律事务、房地产建筑工程专项及民商事法律的研究、经济犯罪辩护及与此相对应的司法实践操作，同时对房地产私募股权基金的设立运作、信托融资产品发行等可提供全程法律服务。法律功底深厚，业务娴熟，经验丰富。法律咨询：138-1388-6776 (咨询请说明来自法律快车)访谈内容：法律快车网：您好，王芳律师，感谢您在百忙之中来到我们法律快车律师访谈栏目组作客，各位观众朋友，大家好！王芳律师：大家好，我是江苏淳博律师事务所王芳律师。法律快车网：请问施工人无资质，合同效力如何？工程款该如何结算？王芳律师：这个问题提的很好，也是我们实践中常常遇到的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照上述法律规定，即使因为施工人无资质导致合同无效，工程经过竣工验收合格的，施工人也可以要求参照合同约定的价款进行结算。法律快车网：请王律师，在本案中因为没有书面的施工合同，那么该工程款应当如何确定呢？王芳律师：前面提到的司法解释要求合同无效可以参照合同约定的价款进行结算，一般在有书面的施工合同的情形下，当然可以要求参照合同约定的价款进行结算，但是本案中，因为原被告之间没有签订书面的施工合同，没有可以参照的合同价款，也没有对合同的计价标准进行约定，应当按照定额进行计算。2009年双方同意委托的审计机构确定的审计造价金额经过了双方的确认，那么应当视为双方达成了对合同价款的约定，按照此价格进行结算。后期因为案情变化，原告在诉讼过程中再次同意委托司法鉴定机构进行造价审计，视为双方再次对合同价款进行了变更，法院既可以参照鉴定机构确定的价款结合双方的质证意见综合确定。法律快车网：请问王律师，因施工人无资质，企业管理费是否应当判给施工人？王芳律师：我的观点还是认为应当判决给施工人，主要理由有：（1）取费与施工人的资质没有任何关系，只是与工程类别有关。（2）《江苏省建设工程费用定额》中制定的费用定额都是以有资质的企业制定的，包括各种取费的费率、利润率、税率在内，如果企业管理费可以不计取的话，那么其他的各种费率、利润率、税率也必须进行拆分调整，如何拆分，定额没有规定。如果去掉管理费，而其他费率、利润率、税率却按企业计取，势必会侵犯原告施工人的利益。（3）因为费用定额是以具有资质的施工企业为主体制定的，才有了企业管理费这一费用的构成，如果是以个人为主体制定费用定额的话，企业管理费就是另外一种形态。法律快车网：请问王律师，企业管理费应当归承包人所有，那么税金和利润呢？王芳律师：我认为还是应当支持给施工人的。一部分原因与企业管理费的表述是差不多的，另外还在于：（1）司法解释中规定工程竣工验收合格后，合同虽然无效可以参照合同约定的工程价款支付。该工程价款从法律规定及相应的规范上来看，是由直接费、间接费、利润和税金组成。税金包括在价格内，这也是符合我国商品价格的特征，即价内税。况且，在工程款还没有结算的情形下，税金还没有上缴税务部门，合同中如果没有约定根据通常的做法，税金一般是由承包人来缴纳，该部分税金也应当是归于税务部门而不能直接由发包人所享有。（2）国家之所以规定资质管理，主要目的就是保证工程质量，既然工程已经竣工合格，再讨论资质问题已无意义。在