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人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨 　　关键词： 地方性法规/上位法/法律适用 　　内容提要： 当前，人民法院在审理案件适用地方性法规时主要面临如何确定地方性法规在法律适用中的地位，以及在地方性法规违反上位法时如何选择适用法律这两个问题。从整部宪法来看，地方性法规不能作为人民法院的审判依据，应当处于“参照”地位。人民法院在审理案件时认为地方性法规违反上位法的，不能一概直接选择适用上位法，而应当根据不同情形采用相应的法律选择适用规则。 　　1　地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位 　　人民法院在审理案件适用法律时，不同渊源的法规范具有的层次和效力不尽相同，因而对人民法院的约束力也不尽相同：有的要求人民法院在审理案件时必须服从，受其拘束，从而在法律适用中处于“依据”地位；有的则只是要求人民法院在审理案件时必须尊重，但不受其拘束，从而在法律适用中处于“参照”地位。但是，就同一渊源的法规范而言，其在法律适用中的地位必须是确定的，要么处于“依据”地位，要么处于“参照”地位。然而，对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，我国现行三大诉讼法的规定并不一致，最高人民法院的态度也不很确定，这给人民法院审理案件适用地方性法规带来了困惑。 　　1. 1　地方性法规在行政审判法律适用中的地位 1989年4月4日制定并于1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”根据该规定，地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。[1]但是，地方性法规的行政审判依据地位并不稳固。1993年3月11日，最高人民法院作出了“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”的司法解释。[2]这实际上已经动摇了地方性法规的行政审判依据地位。2003年4月29日，最高人民法院在一个司法解释中又明确：人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规违反行政法规的，应当根据《立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神选择适用行政法规。[3]这实际上已经明确否定了地方性法规的行政审判依据地位。 最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函?1993年3月11日，最高人民法院福建省高级人民法院：你院闽法行其〔1991〕017号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：一、《中华人民共和国渔业法》第三十条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。 （第六十四条　地方性法规可以就下列事项作出规定：　　（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； 　　（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。　　除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。） （第七十九条　法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。　　行政法规的效力高于地方性法规、规章。） 　　1. 2　地方性法规在民事审判法律适用中的地位 　　1991年4月9日制定并施行的《民事诉讼法》未作出具体、明确的规定。1993年5月6日，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》[4]中明确提出，地方性法规可以作为地方各级人民法院审理民事案件的依据。但是，1999年11月29日，最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中又指出：人民法院在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。根据该纪要的精神，人民法院在适用地方性法规之前，要对地方性法规的合法性进行间接、附带的审查，只有在确认其符合法律、行政法规的情