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照搬西方法制是一种懒人的思维方式 朱永嘉 原复旦大学历史系教授，《论曹操》 【本文为朱永嘉最新著作《明代政治制度的源流与得失》（中国长安出版社，2015年4月版）第五讲“司法制度”的导言，原题为“立法、变法与依法治国”。作者授权发布。】 法制实际上是国家通过刑罚来维持社会公共秩序的手段之一。什么叫法，在中国古代早就有人解释了。若《管子》的《任法篇》讲：“夫法者，上之所以一民使下也。”战国时，《韩非子》在《定法》篇曾说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。 ”可见法是王朝自上而下由官府发布的命令，让百姓都懂得必须遵守的社会秩序，慎重对待法令的可以得到赏赐，违背法令的则要受到刑罚，让官吏根据法令来对违背政令的人实行刑罚。《韩非子》在《难三》篇还说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”意思是说，法，要编成条文，也就是我们日常看到的律令文书，由专门的司法机构来执行刑罚，同时它必需布告于百姓，让百姓知道法令是怎么规定的，什么是守法，什么是违法，如果违法将会受到什么样的刑罚。这是中国古代对法最原始的解释，实现法治的目的是为了维持相应的社会秩序。 中文的“法”字，古体写作“灋”。根据东汉许慎《说文解字》的解释：“‘灋’，刑也。平之如水，从水；‘廌’，所以触不直者去之，从去。”这个“灋”，所以从水偏旁，是表示执法时必须如水平仪中的水那样公平。所以有廌，因为廌是古代传说中的一种神兽，《史记》作“解豸”，《汉书·司马相如传》作“解廌”，母羊是没有角的，传说中有一种母羊头上只生一只角，它能辨人间曲直，见人斗，即以角触不直者，闻人争，即以口咬不直者。 古代法官戴的帽子，头上便有一只角，进行裁判时，能反对一切不公平的事并去除之，所以在廌下加一个去字。故古体的“灋”字是表示要如水平那样公正执法。从字义上讲，法的执行象征着它能给予人们以公平和公正。而公平和公正，实际上是为了保证整个国家和社会秩序的相对稳定。而稳定这个社会秩序的手段则不仅仅是法律，还有体现人们相互关系的伦理观念的各种礼仪活动。所以无论法还是礼，都是一定时期内人们为了稳定社会秩序必须遵循的规则，有时可以通过礼仪活动使人们自觉遵守相应的行为规范，有时则要通过法律的手段，也就是刑罚的办法，逼使人们去遵循。故道德伦理和礼仪活动的自觉遵循与法律法令的强制性执行是相辅相成的。 无论是伦理观念、礼仪规则还是法律秩序，都是建立在一定的社会经济和生产活动的基础上。如果社会生活发生急剧变化，建立在原来基础上的伦理观念和法律秩序也必然会随之发生剧烈的变化，许多旧的伦理观念都会崩溃，社会秩序则会出现无序的状况，那么原来的法律条文也自然随之发生相应的变化。这就是所谓的“变法”。故《管子·任法》说：“法者，不可恒也。”就是说法律和法规不可能恒定而不发生变化。随着社会生活的变化，必须不断修正原来的法令和条文，所以历史上的法律文书，有好几种。中国古代的法律文书，以唐代为例，叫做律、令、格、式，各自有其适用的范围。 令是对制度设施的正面规范，如果违令，那就要被认为犯罪，于是要进入律的范畴。律是司法机构进行量罪定刑的根据，古代的所谓律，基本上相当于我们今天的刑法，当然也包括一部分民法。过去我们在法制教育中经常讲的那句话，即以事实为依据，以法律为准绳，是否违法犯罪，首先要看行为者所作所为的事实，然后根据法律的相关规定给它定罪量刑。格是皇帝将在一段时间内先后发布的旨在调整现有制度的诏令制敕集中起来，整理汇编成册，再重新以诏令的形式颁布天下，以便于大家遵守。这一部分相当于我们今天人大通过的某方面的立法和条令，以及它的修正案和最高法院的一些司法解释。所以格的内容往往是综合性的，是对原有法律文书的一种补充和修正。当然这些补充和修正只是属于微调的性质，只有量上的变化，没有根本性质的变化。式是官府执行各类公务的实施细则或有关程序、程限的相关规定。 如果社会的经济生活发生根本性的变化，如从以小农为主的农耕社会转变为以工商为主的商品经济占主导的社会，那么原来的社会秩序就会逐渐瓦解，而新的社会秩序有一个逐步建立的过程，整个社会由有序走向无序，再由无序转向有序，这个过渡阶段是激烈变化的时期。原来规范社会秩序的伦理道德观念往往逐渐瓦解和崩溃，而新的秩序重新建立，也需要一个过程，所以新旧二者之间有一个逐渐过渡的时期。有人把建立在小农基础上的社会关系比作熟人社会，因为人们都生活在熟人之间，大家相互之间比较了解，互相信任，有一个共同的秩序制约着人们的相互关系。 而工商社会是一个以市场为主体的陌生人社会，人们的相互关系是通过市场的商品交换关系来建立的，商品的生产者与消费者之间并不相知，人与人之间的关系更多地要通过契约和信用来建立。在这两种相互关系之间，有一个过渡时期，或者说有一个激烈变化的时期，在这个时