论渎职犯罪主体的界定[精选].docVIP

论渎职犯罪主体的界定 ——基于立法解释的再分析 张展（北京市通州区人民检察院反渎职侵权局干部，电话：010 ? 【内容提要】国家工作人员是从事国家公务的人员。2002年全国人大常委会对渎职罪主体的立法解释突出了渎职犯罪主体的公务要素、权源要素、职权要素特征。渎职犯罪主体包括国家机关工作人员、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员。 【关键词】 渎职犯罪? 国家机关工作人员? 国家工作人员? 国家公务人员 ? 现行刑法在渎职罪的主体构成中，明确规定主体必须为国家机关工作人员（泄露国家秘密罪除外）。相对于贪污贿赂犯罪的国家工作人员主体，刑法文本显然强调了打击国家机关工作人员渎职犯罪的立法本意。在长期的实务工作中，国家机关工作人员被严格限定在国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关[??中工作的人员。但是随着国家机构人事体制的改革，特别是国家公务员法的出台，渎职犯罪主体究竟如何界定更成为司法实践中迫切需要破解的难题。实际上，从新刑法颁布实施之日，最高司法机关为了准确指导实践中对国家机关工作人员的认定，曾经先后发布过5个司法解释[??，然而解释标准的不统一甚至相互矛盾，导致全国人大常委会于2002年12月28日做出了关于渎职罪主体适用的立法解释。这一立法解释对渎职罪的主体进行了如下规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。” 很显然，立法解释采取了行为论的界定格局，突出强调了从事行为时渎职的立论基础。通过基本的汉语语法分析，立法解释可以概括为从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。这与刑法文本对渎职罪主体的国家机关工作人员表述不同，与国家工作人员的表述方式也不一致，这些概念的联系与区别成为合理界定渎职罪主体必须明确的论证前提。 一、国家工作人员的界定 刑法条文明确规定了国家工作人员，我们可以从国家工作人员的定义切入进行立法本意和概念界定的艰难探索。刑法93条是这样界定国家工作人员概念的：国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。在这里，国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员（典型的国家机关工作人员）和以国家工作人员论（或称准国家工作人员）的两类人员。显然，国家工作人员是国家机关工作人员的上位概念，存在非国家机关工作人员的国家工作人员。在国家工作人员概念的界定中从事公务是其本质特征[??。相对于2002年渎职罪主体的立法解释，其中也有从事公务的内容表述。从事公务不仅是国家工作人员的构成要素，也是渎职罪主体的构成要素。然而何为从事公务？我们有必要对这样一个共同的概念进行分析。 通常意义上，公务是对一切公共事务的统称，既包括国家范围内的公务行为，也包括非国家范围的私法性质的公务。刑法应该避免存在不确定概念，事实上刑法条文在公务的表述方式上也明确设定了公务的文义射程。公务的概念是和国家工作人员紧密联系在一起的，这显然意味着公务的范围。当然，对于这两个概念我们不能循环论证，但是却可以提供我们分析问题的方向。 为了寻求更准确清晰的解释，我们首先从刑法分则国家工作人员的犯罪特征来进行切入。众所周知，刑法分则条文的章节划分是以犯罪对法益客体的侵犯为标准。以国家工作人员为主体的犯罪主要集中在刑法分则第八章贪污贿赂罪的相关条文中，一般而言，该类犯罪是对国家工作人员职务廉洁性的侵犯，或者说是对国家工作人员职务不可收买性的侵犯。[??当然，从法律意义上分析，国家工作人员的职务意味着获得一定的法定身份，而对职务廉洁性的侵犯最终也会破坏国家的管理职能。同样，渎职罪则是对国家机关正常管理秩序的严重侵犯，该类犯罪是对国家管理职能的严重挑战。实际上，无论是对职务廉洁性的侵犯还是对国家机关正常管理秩序的侵犯，职务犯罪最终都将破坏国家管理职能。也正是在这一立论基础上，刑法中的公务行为呈现出如下特征：第一，公务行为具有管理性。第二，公务行为具有国家特性。也就是说公务行为是代表国家对公共事务进行管理的活动[??。当然，我们用权力论的分析思路能更好地说明公务行为这个概念：任何权力都有一种控制