婚姻法领域意思自治的扩张与限制..doc

婚姻法领域意思自治的扩张与限制 何丽新 目 次 一、婚姻法领域意思自治的内涵与基础 二、婚姻法领域意思自治的扩张 三、对意思自治过度扩张的必要限制 一、婚姻法领域意思自治的内涵与基础 在婚姻法领域，由于受到人生命自然规律的限制和后天因素的制约，存在天然的不平等，消除或降低这种不平等，必须依靠国家公权力的介入，所以较少地给予个人意思自由，而更多地受公共秩序的支配。随着人类的进步和发展，人身依附关系或身份统治关系逐渐消失，并由日益增长的个人权利与义务的关系所取代。英国法律史学家亨利·梅因第一次从法律关系的角度提出著名的法律文明成长的公式：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。契约的观念奠定了自由主义的近代民法之基础，契约自由成为灵魂，契约作为个人之间的自由合意，而自由合意就是意思自治，以个人为本位的社会是意思自治确立的基础。在现代社会中，契约对社会生活的影响日益深入，全部的社会生活都要利用它，依靠它，正由于有了明示或默示的、宣告或意会的契约，才产生了所有的权利、所有的义务和所有的法律。[1]而人类婚姻制度史表明，婚姻制度不是永恒不变的，必然随着社会的发展而发展，婚姻制度变革与社会发展变化有着密切的互动关系，可以说婚姻制度变革是社会发展变化的重要标示。[2]婚姻领域随着契约化的扩张亦成为契约关系的一部分。 随着社会进入个体自觉的理性时代，人性得到较为充分的释放，个体的人可以按照自己的意愿安排生活。意思自治作为法哲学的理论，就是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务。从民法角度，“意思”表征主体从事某种行为的意愿，“自治”是自我管理、自我治理的意思。意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务，国家原则上不直接干预，只有在当事人之间发生纠纷不能够协商解决时才加以干预。[3]意思自治的主旨是当事人意志决定论，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责 ，只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。[4]意思自治是民事关系法律准则的一种高度概括，是私法的基本理念和法律准则，呈现出巨大的法律价值，使当事人彻底摆脱身份关系的影响，实现真正意义上的人的平等和自由，同时，当事人依据意思创设其行为时，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性。 随着婚姻法“人本法律观”的深入，婚姻法也加强了对公民婚姻家庭权利的保护。可以说，婚姻法对婚姻的束缚超过一定的限定，就违背了人性。世纪之交的婚姻家庭关系呈现“功利化、市场化、人本化、开放化和多样化”的态势，人的需要和人的权利得到社会的重视，意思自治成为婚姻法的核心之一，充分体现着以人为本的精神。从另一层面而言，意思自治原则形成于市场行为之中，扩张是意思自治的内在本质与私法精神的贯彻与弘扬，意思自治自身不断地向合同以外领域的扩张适用，强调民事主体的平等性，强调行为人按照自己的意思合法地处理自己的事务，婚姻法领域意思自治同样不断得以强化。 二、婚姻法领域意思自治的扩张 （一）意思自治的适度扩张 传统的婚姻法理论认为，婚姻法具有身份法属性，在婚姻法的调整对象中，人身关系占主导地位，财产关系也是以人身关系为先决条件，属于依附地位。夫妻间的身份关系大多是强行性规范，意思自治禁区恰好在身份关系领域。同时，即使存在大量调整财产关系的规定，但婚姻法上的财产关系与民法的财产关系在性质、主体、目的以及发生原因等方面仍存在不同，这些差异导致各自领域的意思自治的程度不同，因此，婚姻法带有强制性，意思自治受到严格的限制，意思自治在有限的空间中发挥着作用。婚姻法课以当事人很大的强制约束力，婚姻是高成本的行为，当事人自主空间并不宽松。婚姻行为的权利和义务关系，基本上是由法律全面加以确认和规范，当事人无法按照自己的意志予以选择、变更和排斥，法律所赋予当事人的权利和义务的体现不能完全体现当事人所追求的意思表示效果，可以说，婚姻行为更多的是国家意志。 但是，主宰婚姻家庭等生活共同体的思想意识是相互尊重、倾慕和爱，过分强调规范的强制性必然带来人与人情感的疏离，因此，只有将涉及社会公共利益的内容上升为强制性规范，对于该范围之外的内容，由当事人自行解决，才能更符合婚姻家庭领域的行为规范的要求。我国2001年《婚姻法》（修正案）中，当事人的意志得到更多的尊重，婚姻家庭领域的意思自治原则适用空间加大，婚姻法呈现开放性发展态势： 1.婚姻自由：公民在法律允许范围内，有权按照本人意愿自主地决定自己的婚姻，只有在双方意思表示真实一致时，婚姻才得以成立，一方不得将意思强加于另一方，其他任何人不得加以限制和干涉。婚姻缔结强调婚姻主体的平等性，强调当事人存在共同的意思表示，法律不主动探究缔约双方的情感因素，不干涉其表达意志、实现意