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对“非法用工主体”用工关系的探讨 [来源：本站 | 作者：金廉侃 | 日期：2008年11月27日 | 浏览1196 次] 【大?中?小】? 对“非法用工主体”用工关系的探讨－兼论劳动关系的性质/PP华东政法大学? 金廉侃/PP内容提要：近年来用工主体多元化和用工形式多样化的趋势，使我国劳动立法遭遇难堪。原先“主体界定”和“列举式”的立法模式，使大量的“非法用工主体”被排除在劳动法调整范围之外。笔者试通过对劳动关系性质的分析，对这类“非法用工主体”用工关系的性质进行探讨。关 键 词：非法用工主体、劳动关系、从属性、社会性/PP一、问题的提出/PP按我国现行《劳动法》的规定，只有五类主体被纳入其调整范围，即企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体。 1也就是说，如果用工主体不属于这五类，就会成为所谓的“非法用工主体”，被排除在劳动法调整范围之外。然而面对近年来出现的用工主体多元化和用工形式多样化的趋势，这一过窄的调整范围已逐渐显示出其局限性，使司法实践面临很多困境。目前各种灵活就业、弹性用工等新的用工形式已广泛出现，由此形成了大量新型的用工关系。如民办非企业单位、家政公司、非正规就业组织、律师事务所等，其中有一部分用工关系完全符合劳动关系的本质特征，但因为我国劳动立法上采取的“主体界定”模式，使得这类所谓的“非法用工主体”被排除在劳动法调整范围之外。一旦发生争议，一般只能按雇佣争议，适用民法来解决。然而民法“平等保护”的理念，又决定了其在“倾斜保护弱势群体利益”方面的局限性。新近出台的《劳动合同法草案》虽然将民办非企业单位涵盖在内，但在适用范围方面，并没有实质性的突破，基本上仍囿于“主体界定”和“正规用工”的框架内，把现实生活中大量存在的其他用工主体排除在外。这必然会产生以下后果：一是由于劳动仲裁委、法院对这些用工关系的认定存在异同，同一纠纷的处理就会出现不同的程序和后果；二是许多本应受劳动法保护的劳动者被排除在劳动法调整范围之外；三是为雇主逃避劳动法所规定之义务，以雇佣关系掩盖劳动关系大开方便之门。因此，如何对劳动关系进行准确界定，更确切地说，如何调整和扩大原先的主体范围，将一些符合劳动关系性质的“非法用工关系”也纳入劳动法的调整范围，使其合法化，从而适应用工关系多样化的要求及长远发展的需要，已成为一个极为重要的法学课题。二、劳动关系的性质分析正如台湾学者黄越钦所描述的，“劳动关系决非如斯地对等人格间纯债权关系而已，其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，同时除个人因素外，亦含有高度的社会因素。” 受雇人提供劳务，绝非简单的劳力之提供，而是在人格上、经济上从属于雇主；同时由于受雇人和雇主之间力量强弱的对比，使得“倾斜保护”和“公权力介入”成为必然，劳动关系也由此与一般的雇佣关系迥然相异，体现出从属性和社会性这两个本质属性。（一）劳动关系的从属性劳动关系本质上体现的是劳动与报酬的交换关系，从这一最根本的交换内涵，可以衍生出财产性、平等性等特征。然而劳动力和生产资料分属不同所有者的事实，导致劳动关系在劳动力和生产资料相结合的过程中，出现了某些雇佣关系难以涵盖的特征。劳动力对于雇员的专属性以及雇员对雇主指挥管理的服从性，必然会导致原先的雇佣关系出现一些不平等性的特征。正是“劳动资料和生产资料相结合”这一生产过程，使得劳动关系在雇佣关系平等性和财产性的基础上，出现了隶属性和人身性的特征。 这种隶属性和人身性的特征，使得劳动关系在雇佣关系的基础上，出现了从属性的色彩。1、劳动关系从属性的表现形式（1）平等性掩盖下的隶属性劳动关系首先具有一定的平等性，因为劳动关系首先是按照平等协商的原则建立起来的。在劳动力市场上，劳动者作为劳动力的所有者，可以根据自身劳动能力，自由选择合适的劳动组织，从而出卖自己的劳动力。而劳动组织也可以根据自身特性，自由选择劳动者，这种相互选择的关系，从本质上来说，是体现平等性的。/PP但是劳动关系建立过程中的平等性并不能就此掩盖劳动关系建立后的隶属性。正是雇员出卖劳动力这一点，使雇员和雇主之间形成了隶属关系，雇主获得劳动力的支配权后，自然也就获得了对劳动者的支配权。“劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，使自身的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分，用人单位和劳动者之间也就建立了一种以组织和服从为特征的管理关系。这种管理关系，从本质上来说，是体现隶属性的。”?（2）财产性掩盖下的人身性劳动关系从广义上来说，是经济关系的组成部分，因此也具有财产关系的一般属性。劳动者通过出卖劳动力来换取生产资料，因此，劳动关系体现的是劳动力和生产资料相交换的关系。然而劳动关系又具有人身关系的特征。“劳动力存在于劳动者体内，基于劳动力的使用而产生的劳动关系必然和劳动者的人身