(法的规范比较和功能比较.docVIP

△8.如何理解功能比较与规范比较各自的特点和局限？ 论比较法中的功能比较 阅读次数：??1981 董春华 [摘要] 作为比较法方法之一的功能比较方法产生于19世纪后期的德国。二战及前夕，欧洲诸多法学家逃往美国，促进了美国法学的发展，却大大影响了欧洲法学的发展，功能比较在德国的发展也基本停滞。二战后，美国法学各学派的繁荣发展支持了功能比较在德国的复兴。功能比较的繁荣和发展与注重现实的社会法学与现实主义法学有密切联系，它弥补了规范比较的很多缺陷，应在比较法的方法论中占有主导地位。 ????德国著名法学家拉德布鲁赫在《法学导论》中说过：某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是带病的科学。[1]P56但他的论断并不适用于比较法的方法论。因为比较法的很多种方法大多处于实验阶段，对比较法学发展本身来说，对方法论的探讨，不是必需的。而且比较法的方法，一般都为其他学科的研究及其方法提供帮助，是整个社会科学的清新剂。因此，探讨比较法的方法论并不代表比较法学是病态的科学。1900年巴黎比较法国际大会召开，比较法发展到顶峰。至于它到底是一门独立的学科还是一种研究方法，法学界曾进行过激烈的争论。现在一般认为，没有必要对此问题进行过多争论。在方法论中，早期比较法学家一般比较重视规范的比较方法，而后期的比较法学家则开始关注注重功能和效应的功能比较方法，尤其是功能比较方法在德国复兴之后。 ????一、功能比较复兴的历史背景 ????功能主义是社会科学中的一种重要研究方法，在哲学、政治学、法学等重要社会科学领域的方法论中，占有重要地位。它试图为存在的东西找到功能上具有同等价值的东西和把功能上不一样的东西弄成可以比较的东西。[2]P91但功能主义者的功能概念并不明确，其使用也不统一。 ????功能主义在比较法方法论中的表现即是功能主义的比较方法。比较法的方法论是比较法学科中必不可少的一部分，也是构成比较法内在性质的一个方面。[3]P59而功能比较是比较法方法论中最有特点、最有影响的一个，特别是在比较法发展的后期。它具体指各种不同的法律制度，只要是能够解决相同的实际问题，适用相同的法律需要，就是可以比较的。功能比较的倡导者--德国比较法学家茨威格特和克茨就认为：全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，由此产生所有其他方法学的规则--选择应当该比较的法律，探讨的范围，和比较体系的构成等等。人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的，[4]P46 因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的各种概念所拘束，[4] P47 功能主义原理的否定方面因此是：人们在从事比较法工作中必须彻底地摆脱他本国的法学教条主义的先入为主之见。[4]P48功能比较是对规范比较的一种有益的突破……功能比较是一种较高层次的比较法，它要从不同法律的差别中发现不同解决问题的手段。[5] ????近代比较法学产生于19世纪自由资本主义盛行的欧洲。19世纪后期以来，德国法学家耶林提出对比较法进行功能的比较，经过美国的威格摩尔和帕温德的推动，在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比较法，最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。[6]P88经过两次世界大战的洗礼，功能比较方法在二战后已经发展得比较成熟。茨威格特与克茨的倡导，称为功能比较在德国的复兴。 ????首先，二战后的时期是催生新思想、新观念的时期。19世纪末20世纪初垄断资本主义产生以来，资本主义国家在政治经济上发生了很大的变化。尽管经过一战，很多国家在政治上走上了民主的道路，如一战后的日本、德国，但民主并没有被巩固下来，二战便阻断了其正常的发展。二战前夕及二战期间，德国、奥地利有很大一批法律界精英先后移民美国。二战后，这些法学精英很快在美国这块自由的土地上开出花朵，结成果实，成为各法学流派很有影响的人物。因此，从这个意义上讲，这段时期为新思想的产生提供了很好的土壤。这些在美国发展的法律思想反过来又影响了德国的法律思想。 ????从德国本身来讲，在其法律思想领域，二战后初期的一个特点是，法学家对法律实证主义的批判和渴望一种新的理论。他们认为，二战前占主导地位的法律实证主义坚持法律与道德分开，法律效力不顾道德内容，这种法学帮助了纳粹党人上台，从而造成了二战的悲剧。 ????约自20世纪60年代起，德国法律哲学改变了二战后初期对自然法学的复兴，开始转向方法（the turn to method）。美国法学家赫格特在他的《当代德国法律哲学》中说，德国对法律制度规范基础的兴趣已由法律科学方法的探讨所取代。[7]这种转变的部分原因是自然法学的失败，法律哲学必须考虑本身如何前进，最有用的方法有哪些，等等。当时德国国内和国外一些其他思想也推动了这一转变。　 ????其次，二战是世