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2010年国际公法、国际私 作者：李曰龙 专题五：公共秩序保留和法律规避 一、公共秩序保留 1、概念 公共秩序保留是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。公共秩序保留制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在国内的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。 2、特点 抽象地讲，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上重大或根本利益所在。 3、称谓 在德国被称为“公共秩序”，在英国被叫做“公共政策”，我国立法上主要采用“社会公共利益”的说法。 4、违反的后果 如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用 5、排除外国法后，争议的处理 在排除外国法适用时，应适用我国相应的法律。 例题：世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？（2006年卷一39题，单选） A我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用 B在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” C公共秩序保留制度已经为国际条约所规定 D我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念 【答案】A 二、法律规避 1、概念 法律规避指涉外民商事法律关系当事人为了实现利己的目的， 故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法而使对其有利的法律得以适用的行为。 2、构成要件 （1）当事人主观上必须有规避法律的故意； （2）被当事人规避的法律必须是当事人应当适用的法律； （3）法律规避必须是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现的； （4）法律规避必须是既遂的， 即已经完成规避行为。 3、法律效力 一般来说， 在实践中， 大多数国家都认为法律规避是非法的， 不承认其效力。关于法律规避的对象是仅限于规避国内法还是包括规避外国法的问题， 在各国立法和司法实践中也有不同的主张。 4、我国相关规定 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为， 不发生适用外国法律的效力。 最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定，当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。 专题六：行为能力和物权关系的法律适用 一、行为能力的法律适用 1、自然人的行为能力的法律适用的相关理论 2、法人的权利能力和行为能力的法律适用相关理论 3、我国关于行为能力的法律适用的规定 类别 涉外民事行为能力的法律适用 自 然 人 定居国外的中国公民 （1）《民法通则》第143条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 （2）《民通意见》第179条 定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。 外国人 《民通意见》第180条 外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。 无国籍人 《民通意见》第181条 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。 法 人 外国法人 《民通意见》第184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。 例题：中国籍人李某2008年随父母定居甲国，甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。2009年7月李某19周岁，在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同，合同分批履行。李某在部分履行合同后，以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由，主张合同无效，某电脑软件公司即向我国法院起诉。依我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？（2009年卷一36题，单选） A．应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力 B．应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力 C．李某已在甲国定居，在中国所为行为应适用定居国法律 D．李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律 【答案】B 二、物权关系的法律适用 1、对于物权关系的法律适用，各国一般将动产物权和不动产物权区分开来规定。 2、物之所在地法原则 3、物之所在地原则适用的例外 4、我国关于物权关系的法律适用的规定 （1）不动产所有权的法律适用 《民法通则》144条，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 （2）船舶物权的法律