我国性自主权理论..doc

? 2002年前后，两份主要的中国民法典草案学者建议稿先后完成。由于梁慧星教授一直坚定的反对人格权独立成编，在他主持的《中国民法典：总则编条文建议稿》第二章自然人第五节人格权中，没有规定贞操权或者类似的与性有关的人格权。中国人民大学民商法法律科学研究中心提交的《中华人民共和国民法典·人格权法编》（以下简称《人大草案》）在尊严型人格权中，曾经规定了性自主权，与人身自由权、隐私权、婚姻自主权并列 [1]，具有较大的理论进步意义。但后来公布的草案中，删除了这一规定，仅在第六十条【禁止性骚扰】规定了“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰。” [2]其中原因是“对民法典是否规定贞操权有争议，多数专家认为最好是不规定。” [3] ? 应该特别指出的是，《人大草案》使用性自主权而非贞操权这一学术现象的背后，有一个非常值得关注的学术事件。起草《人大草案》的学者在起草过程中对“贞操权的称谓”进行了研究，认为最准确的称谓应当是“性利益的自主支配权”，藉此改变了从80年代中后期开始使用并沿用10多年的“贞操权”称谓，转而采用另一中性术语——“性自主权”的称谓 [4]。这是我国民法学界第一次明确的将“贞操权”的称谓改为“性自主权”。从此后的相关学者的学术实践来看，使用中性术语性自主权，很明显的有益于立法表述，是为性自主权真正进入我国民法典草案作出的理论铺垫，深刻的反映了相关学者的用心良苦。 [5]。 ? 但随后学者的努力遭到了来自立法和司法的双重否定。2002年3月20日、21日全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开的专家研讨会上，专家对民法典是否规定贞操权有争议，“多数专家认为最好是不规定” [6]。2002年底提交全国人大的草案也没有规定性自主权的相关条文，不得不说是意料之中的遗憾。同年，法释〔2002〕17号《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》认为“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”该批复遭到绝大多数民法和民事诉讼法学者的严厉批评和坚决反对 [7]。学者和实务部门此前对于《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的普遍理解是，虽然没有明文规定刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的问题，但是，这种案件人民法院应当予以受理应当是文中应有之义 [8]。有学者评论：就在人们欢呼我国人格权司法保护的重大进展的时候，这种不和谐的声音无疑是一个倒退。其实质，就是对犯罪行为“打了不罚，罚了不打”的变种。 [9]。这是“下了“死命令”，就是不准性自主权受到侵害的权利人请求精神损害赔偿！其态度极为坚决。” [10]应该明确，侵害性自主权造成的精神损害属于心理损害 [11]。 ? 值得欣慰的是，学者们并未因为官方草案没有接纳“性自主权”和司法解释的默示态度而灰心，而是进一步将这一提法延伸到了侵权法领域，对侵害性自主权，造成精神损害或者财产损害的行为和适用过错责任原则的问题进行了深入的研究 [12]。笔者在国家图书馆没有检索到以贞操权为题目的学位论文，但在贞操权改名性自主权之后，便有学者将对性自主权的法律保护 [13]和受害人精神损害赔偿作为学位论文进行深入研究 [14]，这说明改名本身对于学术研究也有很大的促进作用。 ? 2.2003年：一次民法学者内部的正面交锋 ? 《法学家》2003年第4期“聚焦民法典”栏目刊登了我国侵权法和人格权法的两位著名学者——杨立新教授和张新宝教授的两篇文章。尽管这两篇文章本身更多的是对我国民法典立法中的人格权编和侵权行为编的分析和展望，但在贞操权问题上却意外的进行了激烈的交锋。 ? 杨立新教授提出：反对贞操权，认为它是维护封建伦理的“权利”的观点，是一种望文生义的理解。性自主权就是自然人对自己的性利益自主进行支配的权利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。保护性自主权是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。并认为“现在的人格权法编草案没有规定这个权利，是应检讨的。对于未成年人性行为的允诺能力做出限制性的规定，可以与刑法的规定相衔接，同时也对不法行为进行警告” [15]。 ? 张新宝教授通过对德国司法实践的探讨，提出德国法院近50多年来没有适用侵害贞操权的规定判决过任何案件 [16]。这样的结论无疑可以推导为：既然《德国民法典》规定了贞操权都没有适用，我国民法就更没有必要规定性自主权了。某种意义上，这是对于引用德国立法例证明性自主权应该是一种独立人格权的论证范式的当头棒喝。在另一篇文章中，张新宝教授更为明确的