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第二章 劳动法的调整对象 第一节 劳动法的概念 劳动法，简言之就是关于“劳动”的法。但并非所有的劳动都由劳动法所调整，因此，对于劳动的甄别在一定程度上也就是对劳动法调整对象的圈定。 一．劳动法上的劳动 劳动，是一个使用十分广泛的概念，其含义往往因使用范围不同而有所差异。 “劳动法上的劳动”应有其多方位的界定标准和特征： 1．从主体上看，是劳动者以“职工（雇工）”身份所从事的劳动。 2．从目的上看，它是作为一种谋生手段的职业劳动，是国家法律允许的正当劳动，是有偿的，即付出劳动的目的就是为了获取相对应的报酬。 3．从性质上看，劳动既是劳动者的权利也是劳动者的义务，不得代理，只能由某一特定的劳动者进行，在享受劳动权利的同时，履行其劳动义务。 4．从形式上看，它是用人单位内部有组织的集体劳动，即以用人单位名义共同从事的劳动。 综上所述，劳动法上的劳动，须具备下列条件：①为法律义务之履行；②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于从属的关系。也即，劳动法上的劳动，为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动，是职工所从事的职业上的有偿的从属于用人单位、岗位相对固定的劳动。 二．劳动力 劳动力是指人的劳动能力，是人所具有的并在劳动过程中生产使用价值时运用的体力和脑力的总和。 劳动力具有下述四个特征：1．存在具有人身依附性。2．形成具有长期性。3．储存具有短期性。4．支出具有不可回收性。 三．劳动法的概念 目前，我国以关怀教授的观点为学界“通论”，认为“劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些社会关系的法律”。但作为基础性前提的“劳动关系”，本身又是一个概念。《劳动法》与《劳动合同法》均未对“劳动关系”加以规定。可以说，“关于什么是劳动关系以及与其密切联系的其他社会关系，它们的范围如何界定等问题，立法实践和法理认识都不尽一致”。也就是说，我国所使用的劳动法概念仅是一个初步的认识，实际上“什么是劳动关系”，“什么是劳动法”，这一问题至今尚无定论。 本书仍采关怀教授观点。 第二节 劳动关系 劳动关系是劳动法的核心与关键，正确认识与界定劳动关系是劳动法研究的基础与起点。 一．劳动关系的定义 劳动关系，又有劳使关系、劳资关系、劳雇关系、狭义上的社会劳动关系、狭义上的劳动关系等称谓。 2005年提交审议的《劳动合同法（草案）》第3条规定：本法所指的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。 二．劳动关系的界定 （一）劳动关系的特点 1．主体的特定性。劳动关系的主体只有两方，且双方当事人的身份是特定的：一方为劳动力的所有者，即劳动者；另一方为劳动力的需求者、使用者、管理者，也是生产资料的所有者或使用者、经营者、管理者，即用人单位。 2．内容的限定性。劳动关系与劳动有着直接的联系，劳动是劳动关系的基础和实质。劳动是整个劳动关系的实质，劳动关系的内容只能限于劳动行为，即劳动力的付出并借此获酬和劳动力的使用和对此支付相应酬劳，其实质就是“特别意义上的劳动”或“劳动法上的劳动”的实现过程。 3．身份的隶属性。即劳动关系一经确定，劳动者一方就要成为用人单位的职员，从属于用人单位一方，听从用人单位的调度和指挥，服从用人单位的工作安排，双方形成管理与被管理、支配与被支配的隶属性关系，这是劳动关系最本质的特点。因此，确定身份上的隶属性成为界定劳动关系的首要。 目前，关于隶属性的判断主要有以下三种观点： （1）控制标准论。19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者是雇主，后者是雇员，但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。其主要理论是，雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。如果某人签约做某一特定工作，自行提供工作设备，完全自选决定，或不必遵守有关工作细节的指令，则该人通常是独立承包人，而不是雇员。同时还可以考虑履行其职责时是否承担任何风险。为通说。 （2）组织标准论。20世纪中叶，由英国大法官丹宁（Lord Denning）提出。“组织标准论”以劳动者的工作是否为单位业务的组成部分来判定双立是否存在劳动关系。其主要理论是，如果一个人的工作是单位业务的组成部分，可以认为双方形成雇佣关系。如果该工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是雇佣关系。如护士对于医院是组成部分，出租车司机对于乘客是独立承包人。 （3）综合标准论。2005年劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人