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通过公证赋予担保合同强制执行效力问题探析 By King Wood Mallesons on October 15, 2012 Posted in Corporate, Dispute Resolution 作者：尤杨 黄思哲 金杜律师事务所争议解决组 公证债权文书执行制度与诉讼、仲裁程序相比，具有免除当事人的诉累、节约权利实现成本的优点，但由于有关立法不完善，适用范围有限且司法实践中的反映不一，因此在实践中没有广泛被采用。近年来，民间借贷和非银行融资（例如通过信托方式融资）活动逐渐增多，越来越多的当事人看到了公证债权文书执行制度简便、快速的优势，选择具有强制执行力的公证债权文书作为实现债权主要方式的情况已经比较普遍。通常情况下，无论是普通的借贷还是各种方式的信托融资，都会要求债务人或关联方为债权提供担保，如果主合同办理了强制执行公证，担保合同往往也与主合同一起办理强制执行公证，以期争议发生时能马上执行担保财产。那么，担保合同是否也能依法通过公证被赋予强制执行效力呢？ 目前民间借贷和信托融资的资金量很大，结构也比较复杂，涉及担保合同能否通过公证获得强制执行效力的质疑绝非个案，但现实是目前尚无相关明确立法，各地各级司法机关在实践中的处理方式也不尽相同。针对这个问题，笔者将在本文中进行简要分析、总结，供大家参考。 （一）公证债权文书执行制度介绍 ?一、概念 公证债权文书执行制度是指公证机关依据债权人及债务人的申请，依法对债权文书进行公证并赋以强制执行效力，当债务人不履行或不完全履行债务时，债权人可向原公证机关申请执行证书并向有管辖权的法院申请强制执行的制度。 二、公证债权文书执行制度相关立法 《民事诉讼法》第二百一十四条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。” ?对于债权文书的具体范围，《民事诉讼法》没有作出明确规定，相应的有权解释见于《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（下称《联合通知》）第二条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。” 同时《联合通知》的第一条对可赋予强制执行效力的债权文书的条件作出了规定，包括：“（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。” 而2005年出台的《公证法》及2006年出台的《公证程序规则》对公证债权文书的规定，也延续了与《民事诉讼法》及《联合通知》相一致的内容。 （二）担保合同能否适用公证债权文书执行制度 ?一、争议 从上文对法律法规的梳理可以看出，对于担保合同能否适用公证债权文书制度目前并没有明确的规定，在实践中也存在着两种不同的意见： ?1、认为担保合同不能通过公证被赋予强制执行效力。理由有以下几点： ?（1）《联合通知》第二条规定的可公证赋予强制执行效力的债权文书范围并不包含担保合同。 （2）在2003年《最高人民法院执行工作办公室关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》中，最高人民法院认为公证的管辖范围仍不包括担保协议。 ?（3）在“上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案”中，原告主张担保协议属于“物权文书”而非债权文书，其经过公证也不具有强制执行效力，该主张最终得到了法院的支持。 2、认为担保合同可以通过公证被赋予强制执行效力。 在实践中，一些规范性文件认可了担保合同可公证赋予强制执行效力： ?（1）1992年出台的《司法部抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款规定:“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。” （2）2008年中国公证协会颁布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第二条载明：“涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人，下同）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。” （3）2009年云南省高级人民法院、云南省司法厅下发的“关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知”明确规定，担保协议属于可公证并赋予强制执行效力范围。 二、笔者的意见 对于担保合同能否适用公证债权文书执行