意思表示错误的理论和制度探源.docVIP

意思表示错误的理论与制度探源 唐晓晴 澳门大学法学院 副教授 法学博士 一．引言 笔者之所以兴起探索意思表示错误理论与制度根源之念头实属偶然。数年几，在澳门大学讲授《民法总论》的教学过程中发现由于法律的更改（《澳门民法典》于1999年颁布，取代了1966年的《葡萄牙民法典》），本校原有教材关于意思表示错误部份的内容已经无法适用于新的制度，于是便计划在一两个星期之内写一篇短文，将意思表示错误这一部份的内容进行更新。 可是在我真正开始写作之后不久却发现，原本相当乐观的简短写作计划根本就是不可能与不现实的。 首先，从现行法的规定看来，《澳门民法典》关于错误制度的规定并不像该法典的其它很多部份那样，仅仅对《葡萄牙民法典》进行一些必要的更新（又或者根本就只字不改地保留下来），而是从结构到内容均作了翻天覆地的改变。一个如此重要的民法基础制度一般是不会如此轻易地进行大修改的（尤其是该法典草案起草委员会内的成员均为在葡萄牙接受正规法学教育的专家），大多数情况下，这种类型的修改均须要在学说及司法见解上有一定的沉淀。于是乎，为了弄清《澳门民法典》的立法者何以作出这样的决定，笔者便打算对葡萄牙学说与司法见解在其1966年民法典颁布后如何解释及批评其意思表示错误制度作一些整理，以便了解现行规定诞生的理由。 可是，笔者随后很快就发现，《葡萄牙民法典》中的意思表示错误制度并非从其规定的字面本身就可以推敲及理解的，相反，葡萄牙的此一制度背后其实充满着无数的历史纠葛（包括其多方位、多层次的法律继受）与理论争鸣。　 因此，若然不彻底理清意思表示错误制度的发展脉络，便无法评价甚至理解葡萄牙学说与司法见解所作的批评。而如果不了解这些批评，就难以深入地评价甚至理解《澳门民法典》意思表示错误的现行制度。 于是，笔者便下定决心，要从最基本的地方（即意思表示错误理论与制度的历史源流方面）着手，展开对意思表示错误的研究。然而，由于其它杂务的干扰，此一计划转眼就拖延了接近三年的时间，至今仍仅仅完成了几个零散的部份。由于学生的学习急需一些书面材料，所以笔者才决定地将这些尚未完全成熟的研究成果发表出来。本文就是这一批成果的第一篇。 在进入正文之前，还必须对本文的标题以及论述体系作一些简单的说明。首先，『意思表示错误』此一术语仅仅是用于论述部份国家（地区）的现行法时才具有准确性，在漫长的法律发展史上，关于『错误』的讨论虽然早已发生，但是将之纳入『意思表示』这个范畴却仅仅是近代的事。其次，在论述对象方面，关于古代部份本文仅仅选择了罗马法以及罗马法的后期诠释，而在近代法中，则仅仅选择了法国法与德国法的错误理论与制度。作出这一选择的理由很简单：它们都是当代很多法律制度与法律理论的思想输出者。另外，虽然本文的写作缘起于对《澳门民法典》相关制度的研究，但是基于“寻找问题从个别找到一般，解决问题则从一般回落到个别”的法则，而本文作单独发表体系上也要有一定的完整性，于是只好先解决一些关于『错误』的共性的问题。其它一些对葡萄牙与澳门的错误制度产生过重大影响的立法例以及学说理论只好留待其它场合探讨。 以下即为笔者对错误制度之源流所作的观察与思考：  二．罗马法原始文献与『错误』 (一) 为何要从罗马法开始 罗马法无疑是大陆法系各民法典主要制度的源头，但也并不是说民法典的任何制度均必然是从罗马法中发展出来的（例如法人制度便与罗马法的关系不大）。然而，对于错误制度而言，罗马法却是毫无疑问的源头。 对于其与现代错误制度的关系，Flume曾清楚地指出，《德国民法典》中关于错误的规定是以优斯丁尼所传承的罗马法为基础演变而成的，所以只有从历史源流出发才能理解现行法中的错误制度。 尽管Flume在讨论这个问题时，是以德国法为出发点的，但观乎大陆法系各国对罗马法的继受情况以及错误理论本身的发展轨迹，Flume的这一观察大致亦适用于大陆法系大部份国家或地区，尽管各国继受罗马法的情况不一定完全相同。 （二）本文如何展示罗马法关于『错误』的原始文献 现代民法对罗马法的继受是从优斯丁尼的《民法大全》开始的，《民法大全》当中仅《学说汇纂》就收录了九千多个罗马法的片断，再加上《法学阶梯》与《法典》等其它文献上的记载，要将这些片断中与错误有关的部份全数转述并加以整理及评论并不容易，除了要有足够的时间与毅力外，还需要有深厚的罗马法功底。实际上，这些也正是罗马法复兴以来注释学派学者到近现代罗马法学家倾注无数心力所从事的工作；现代民法体系正是从这些繁复的工作中发展起来的。因此，本文不可能也没有必要从头做起。 无论如何，为了理解现行制度的需要（也为了下文的论述打下基础），本文认为有必要将罗马法关于错误之片断的主要脉络展示出来。然而即使仅仅怀着这样一个单纯的目的，若然本文只