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假集体企业债务承担主体反思 假集体企业债务承担主体反思 作者：陆永棣/余綦 私营企业在我国的乡镇企业中占有着83％的份额，据有关部门1997年底的统计，其数量已达80余万家（注：肖明霞：《论个体、私营经济的法律地位》，载《中外法学》1998年第4期。）。 大量的个人合伙和个体工商户更是散布于我国广大的乡镇。但始于八十年代初的经济改革，由于当时的政治环境尚不利于个体、私营经济的发展，为了获得市场准入资格，同时也为了享受国家的一些具体优惠政策，个人合伙、个体工商户和私营企业领有集体企业营业执照，以集体企业名义从事经营活动的现象普遍存在。这也就是我们现在所称的“假集体企业”。从1988年7月1日《中华人民共和国私营企业暂行条例》规定“私营经济是社会主义公有制经济的补充”，到1997年中共十五大报告确定“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分”，随着认识的不断深化，所有制多元化制度的终于确立，众多的个人合伙、个体工商户和私营企业逐渐浮出水面，摘除“红帽子”便成为一个普遍现象。但此间由于企业名为集体，实为私营的天然缺陷，摘除“红帽子”后债权债务的确定十分困难。反映在审判实务中涉讼假集体企业对外债务的承担者很难确定。由于法律法规的匮缺，认识上的模糊，相似的案件往往产生不同的处理结果，其对执法公正和统一的负面影响是显而易见的。大而言之，既不利于防止国有资产的流失，也无助于保护私营经济的健康发展。对这一问题，作认识上的廓清与反思已显十分必要。 一 探究假集体企业涉讼后的债务承担，前提在于准确认定假集体企业的性质，并与集体企业作严格的区别。由于两者性质上的差异和债务承担原则上的不同，若相混淆，结果必然谬之千里。考察一个企业的性质，主要依据在于它所经营的财产所有权归属，财产所有权的不同，也就确立了企业性质的差异（注：习云：《集体企业与私营企业性质界定的法律依据》，载《法学》1993年第3期。）。 正确认定名为集体实为个体、个人合伙或私营企业的性质，关键亦在于此。根据我国有关城乡集体所有制企业法律、法规的规定，集体所有制企业的财产属于企业成员集体所有，企业的生产资料及其他财产的占有、使用、收益和处分均由集体享有。而个体工商户、个人合伙及私营企业的生产资料及其他财产的占有、使用、收益和处分权则由业主个人或合伙人共同享有。《私营企业暂行条例》第2条即规定， 私营企业是指企业资产属于私人所有的营利性经济组织，私营企业主对财产享有充分的占有、使用、收益和处分权。当然，对于由个人投资开办但登记为集体所有制性质的企业，由于企业资产积累过程的复杂性，认定上应十分慎重（注：最高人民法院法发（1993）8 号《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》。）。应根据企业所处的历史条件，针对不同的情况进行具体分析。通过按原始资金投入与分配形式、管理方法、有无集体积累、企业成员权利等方面结合加以综合考察，实事求是地作出结论。 首先，原始资本，也即注册资金的来源，是认定企业性质的重要依据。对国有企业和集体企业而言，“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或企业法人自有财产数额的体现。”（注：《企业法人登记管理条例》。）集体企业注册资金系企业的自有财产，其来源主要有两个途径：开办单位投资和企业职工集资。而个体工商户、个人合伙及私营企业的资金来源则是经营者个人出资或合伙人共同出资。两者的资金来源截然不同，由此成为我们认定名不符实经济组织的主要标准。当然，现实生活的复杂性使注册资金来源往往不存在非此即彼的关系。从审判实践看，有些以集体名义作工商登记的企业，开办后的实际经营者为个人，生产经营所需的固定资产、流动资金等均由个人自筹，分配形式及管理方法等也均符合私人经营的特点，但企业在申请注册时由被挂靠的开办单位为验资所需提供资金，待验资通过后即行抽走。这类企业在其注册登记时，注册资金由名义上的开办单位提供，符合集体企业的要旨：但实际经营资本的提供者又是个人，注册资金的作用只是“虚晃一枪”应付验资，从企业真实的资金来源看，又符合个体工商户、个人合伙或私营企业的特征。与此相类似，有些名为承包、租赁的集体企业实为个人或个人合伙经营的实体，作为发包方或出租人的开办单位仅负责企业的申报开办，无任何资金投入，也无设备、技术为企业资本，承包人或租赁人通过承包协议或租赁协议，只为戴起一集体企业的光环，企业一经成立，即由其自筹资金，自行经营。显然，这类企业由于开办单位无实际资金投入，企业资金来源均系经营者个人自筹，应以个体工商户、个人合伙或私营企业认定为宜。但应注意的是，有些企业开办单位虽无资金投入，但其经营期间的主要资金系通过贷款所得，个人并未出资的，应属集体企业。 其次，企业的分配形式，作为所有权中处分权能和收益权能的具体表现，对于企业性质的认定，极具参考价值。按劳分配是集体企业