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想象竞合犯处断论 　　摘要：有关想象竞合犯的处断原则，主要存在着“从一重处断”说、“从一重重处断”说以及“数罪并罚”说之争。在立法及理论上，实质的一罪说和实质的数罪说均有主张“从一重处断”或“从一重重处断”的观点，但都存在着逻辑上不能自我证成的缺陷。分析学说争论的原因，除了想象竞合犯的罪数本质之外，禁止重复评价、全面评价等体现责任均衡的原则影响着想象竞合犯处断原则的确立。想象竞合犯在本质上是实质的数罪竞合，因此，采取单一刑罚制的处断方式并不合理。对想象竞合犯数罪并罚处断，不仅是量刑客观性考量的结果，而且能够更好地体现责任衡平，理应为最优选择。 　　关键词：想象竞合犯；处断原则；“从一重处断”说；“从一重重处断”说；数罪并罚 　　中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：1000―5242（2013）02―0055―08 　　想象竞合犯是一种社会现象，更是一种法律现象，因此，对想象竞合犯的处断无法脱离一国刑事立法的实际。例如，在德国、日本等国家刑法理论上“从一重处断”的观点占据优势地位，与这些国家立法明确规定想象竞合犯要“从一重处断”密切相关。然而在我国，想象竞合犯并非一个法定概念，对其处断原则的争论仅为理论层面的应然分析。想象竞合犯在我国刑法理论及刑事立法上的如此地位，一方面给我国司法实践中解决想象竞合犯的处罚问题带来困难，另一方面也为理论上探讨想象竞合犯如何处罚问题留下更大的自由空间。 　　一、想象竞合犯的处断原则之争 　　（一）“从一重处断”说 　　“从一重”处断是指按照所触犯数罪中最重的刑罚处断，轻的刑罚不再适用。这种对想象竞合犯的处理方法不仅得到大陆法系德国、日本、韩国和我国台湾地区刑事立法的支持，而且在德、日等国的刑法理论上，该说也一直处于绝对的通说地位。例如，日本学者大谷实教授就特别指出：“观念竞合，本来是数罪，但由于是一个行为造成的，所以，数罪就被科刑上最重的刑所包括，作为一罪从一重处断。” 　　在“从一重”处断的主张中，有两个问题存在争议：其一，何为“最重刑罚”？对此，各国的理解各有不同。在德国刑事立法及理论上，主要依据轻罪法定刑的“封锁作用”来确定想象竞合犯的刑罚处断范围。例如，《德国刑法典》第52条第2款明确规定：“如果数个刑罚法律被侵犯，那么，根据以最重的刑罚相威胁的法律确定刑罚。它不允许轻于其他可适用的法律所允许的刑罚。”德国刑法的这一处断原则，在刑法理论上称为“结合刑原则”，其主旨在于对犯罪事实必须加以完整评价，不能因重罪而忽视轻罪的存在。在日本，其刑法并没有明确规定“最重刑罚”的具体含义，但是在判例上存在两种解释：（1）认为是数个罪名中规定最重法定刑的刑法条文；（2）认为是上限和下限都规定最重法定刑的刑法条文。通说赞同第二种观点，认为“最重的刑罚”，意味着上限最重且下限也最重的刑罚。其二，重罪对轻罪的吸收是罪之吸收还是刑之吸收？实质的一罪说认为想象竞合犯是本质的一罪，因而赞同是罪的吸收；相反，实质的数罪说认为想象竞合犯为实质的数罪，从而主张刑的吸收。如德国刑法理论上一般认为想象竞合犯为实质的数罪，因而将行为所触犯的数罪中轻罪的法定刑或宣告刑在处断上被吸收于重罪的刑度之中并合处理，对行为人在执行时只需执行该刑度即可。不过，基于一般和特殊预防的考虑，在判决书中要一一载明行为所触犯的重罪和轻罪，以示对行为的不法内涵全面予以评价，并以此与单一的行为触犯重罪一个罪名的情况有所区分。 　　在我国，由于想象竞合犯实质的一罪说基本上处于通说地位，所以多数学者持“从一重”处断的主张。即，对想象竞合犯只能定一罪而不能定数罪，且应当依照处罚较重之罪定罪。可见，我国理论上对于“最重的刑罚”的理解，是认为“罪的吸收”。 　　（二）“从一重重处断”说 　　“从一重重”处断是指对想象竞合犯在从一重罪的基础上，再适用重的刑罚。该处断方式在立法中又表现为两种不同的做法：其一是从一重再加重。如瑞士刑法第68条规定：“一行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罚二分之一外，并应受该刑种法定最高限之限制。”意大利刑法也是采用这一做法，其第81条第1款规定：“对于以单一的作为或者不作为触犯不同的法律条款或者实施违反同一法律条款的多次侵害行为的人，按照对最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可在3倍的幅度内增加刑罚。”其二是从一重至最重。如1950年朝鲜民主主义人民共和国刑法第50条规定：“同时审理由一种行为构成的数个犯罪、或尚未判决的数个犯罪时，对每个犯罪分别地确定相当刑罚后，依照规定最重刑罚的要文，判处最重的刑罚。” 　　在我国，“从一重重处断”说正在成为有力的学说。例如，吴振兴教授认为，因为“想象竞合犯不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪”，因而处罚“如果能