判例生成与国案例指导制度.doc

判例生成与中国案例指导制度 判例生成与中国案例指导制度 宋晓 内容提要:依据法律功能主义,我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生 成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成,主要依赖最高人民法院的司法 外权力,采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式,没有遵循普遍的形式主义进 路,没有严格依傍法院体系和审级制度,其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法 院都应成为判例法院,并可遴选自己法院的案例为指导性案例,现行案例遴选标准大体 符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度,有限援引制度在成文 法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑,案例指导制度应允许法官直接援引指 导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。 关键词:案例指导制度判例制度判例生成判例遴选 一、引言 为追求“同案同判”的自然正义,促进法律适用的统一,各国创设之制度,只要承认前案判 决对后案判决具有或强或弱的约束力,不管命名如何,从法律功能主义视角出发,均可广义称之 为“判例制度”。〔1〕判例制度并不是内在于普通法系的,以其代表国家英国为例,直到19世纪 才正式确立判例制度;〔2〕判例制度也不是外在于大陆法系的,以其代表国家法国、德国为例, 如今事实上也采行判例制度。〔3〕最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004一 *南京大学法学院副教授。 本文受南京大学985三期项目资助;江苏省法学会“司法案例研究的理论、方法及其运用”(SFH20loA巧)课题成果。 〔1〕以法律功能主义视角阐述两大法系的判例制度,参见〔德〕茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出 版社2003年版,第377页以下。 〔2〕英国判例制度是随着法律适用的“宣告说”(thedeclaratorytheory)在19世纪后半叶的衰落而发展起来的,对英国 yIJ例制度历史的简洁有力的描述,seeRuperterossandJ.w.Harris,尸reee己entinEnglishLaw,4‘hed.,Oxford UniversityPress,1991,PP.24一36。 〔3〕关于法国判例制度,参见〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版, 第二部分第二编“判例”,第369页以下;关于德国判例制度,参见前引〔1〕,茨威格特等书,第282页;最高人民 法院课题组:《关于德国判例考察情况的报告》,《人民司法》2006年第7期。 58判例生成与中国案例指导制度 2008)))中明确提出建立和完善案例指导制度,〔4〕相关问题自此成为我国司法实务界和学界的讨 论热点。经过数年酝酿,最高人民法院于2010年底发布了《关于案例指导工作的规定》,〔5〕具 有中国特色的判例制度发韧成行。然而,案例指导制度在中国只是一个开端,未来发展离不开实 践检验和理论探索,本文从判例生成的角度来评判现有制度并探索其未来的发展方向。 各国判例制度均包含两部分内容,第一部分是判例制度的有形部分,即判例的生成制度,另 一部分是判例制度的无形部分,即判例的拘束力制度。判例生成制度主要涉及判例公布的主体、 种类和方式问题:哪些法院是判例法院,从而其案例才能成为判例?判例法院的全部案例都是判 例,还是应从中遴选部分案例作为判例?如果遴选判例,依据何种遴选标准,由谁最终决定?判 例公布是判决书的全文公布还是加工编辑之后公布?判例拘束力制度则主要涉及判例对同类案件 的规范效力问题:如何判断两个案件实质相同?法官多大程度上受先例拘束,是严格遵循先例还 是参照先例?判例拘束力源自何处,是判决书的原文措辞具有拘束力,还是判决结果具有拘束 力,抑或是从判例中抽取和概括的判例规则具有拘束力?法官在何种条件下以及如何修正先例、 推翻先例? 判例制度的两部分内容紧密相连,判例生成是判例拘束力的物质基础,而判例拘束力是判例 生成的制度目的。两部分内容之间也存在中间地带,典型如判例援引问题。法官在判决案件时能 否直接援引判例、如何援引判例,这既涉及有形的判例生成问题,也涉及无形的判例拘束力问 题。相比之下,判例生成制度更多受制于一国的司法制度,而判例拘束力制度则更多受制于一国 的法律渊源制度。鉴于我国判例制度处于创始阶段,判例生成作为判例制度有形的物质基础,较 之判例拘束力问题,具有更强的基础意义,本文以判例生成制度为研究对象。 《关于案例指导工作的规定》的主旨在于规定更具基础意义的指导性案例的生成问题,只有 第7条直接针对指导性案例的拘束力问题。依据《关于案例指导工作的规定》,现有指导性案例 的生成制度可以概括为:各级人民法院,以及社会各界人士,可以向最高人民法院推荐指导性案 例,最后由最高人民法院确定并统一发布。因此,我国指导性案例