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案例指导制度的法理考察 收稿日期: 2012 －01 －20 基金项目: 2010 年度国家社会科学基金重大招标项目 “中国案例指导制度研究”( 10zd＆044) 作者简介: 陈兴良 ( 1957 － ) ，男，浙江义乌人，北京大学法学院教授，博士生导师。 ①有鉴于此，在本文中指导性案例与判例这两个用语可以替换。 案例指导制度的法理考察 陈兴良 ( 北京大学 法学院 北京 100720 ) 摘 要: 最高人民法院和最高人民检察院在 2010 年分别出台了 《关于案例指导工作的规定》，标志着 我国案例指导制度的正式建立。案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律— 司法解释—案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。本文对我国案例指导制度中的案例的性质、形成 机制以及与国外判例的界分等问题作了论述，并期待着案例指导制度在司法实践中发挥应有作用，从而使 案例指导规则成为我国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制。 关键词: 案例指导制度; 判例; 规则形成机制 中图分类号: DF0 文献标识码: A 文章编号: 1006 －6128( 2012) 03 －0073 －08 2010 年的 11 月 26 日和 7 月 9 日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了 《关于案 例指导工作的规定》( 以下简称 《规定》) ，标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中 的案例，又称为指导性案例。指导性案例区别于不具有指导性的普通案例，在某种意义上说，所谓指 导性案例其实就是判例。 ① 因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中国特色的判例制度。本文拟 以我国古代律例关系和两大法系的成文法与判例法为背景，对我国案例指导制度进行法理考察。 一、判例之规则形成机制的历史考察 随着我国案例指导制度的建立，指导性案例成为我国具有特色的法律规则载体，并将在我国司法 实践中发挥重要作用。不可否认，我国目前的法律体系是以成文法为主的，因而属于大陆法系国家。 在这种成文法的框架之下，指导性案例发挥作用的机理是一个值得研究的问题。 判例为什么应当具有不同于法律的独特性? 这一问题涉及一个重要的法理问题，即不同的法律样 式为司法活动提供规则的机理。我国学者曾经揭示了中国古代法律形成的两条并行的发展路线，指 出: “在中国古代，法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线，主要体 现在律典的修定。二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外，通过创设及适用判 例，在实践活动中不断的探索，反复的检验，逐步的积累，在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之 中”。［1］ 以上所说的法律，是指成文法。我国古代成文法的形成确实可以分为设计生成与自然生成 73 法制与社会发展( 双月刊) 2012 年第 3 期( 总第 105 期)这两条路线，其哲学根据分别是理性主义与经验主义。这也说明在我国古代，判例并没有其独立地 位，也不可能具有独特价值，它只不过是成文法形成的一种 “中间体”，或者说是法律的胚胎。这是 由我国古代法的顽强的成文化冲动所决定，其影响至今存在。但如果我们把成文法与判例法相对应， 把它们看作是法律的不同样式，那么，我们可以发现这两种不同的法律样式为司法活动提供规则的机 理是完全不同的。 成文法，又称制定法，是指立法机关创制的法律。在以往的法学理论中，往往把成文法与判例法 相对应，实际上，成文法更应当与不成文法相对应。相对于不成文法，成文法是法制史上的进步。成 文法的概念本身假设了一个立法者的存在，这个立法者以国家名义颁布法律，为司法活动提供规则。 因此，成文法一般是以国家主义为特征。 我国古代是一个君主专制和中央集权的社会，君主集立法、司法与行政于一身，即所谓 “乾纲 独断”，具有高度集权的性质。但是，在这种情况下，并不意味着立法、司法与行政三权都由一人或 一个机关来行使，这既不可能，也无必要。在国家权力的运作中，立法、司法与行政的事实上分离是 存在的，只不过三权之间的制衡关系付之阙如，而君主凌驾于三权之上，具有终极性的权力。这种权 力，也就是君权或者王权，它具有至上性。与这种君权相对应的是臣权，而君权与臣权的分离被我国 学者称为两权分立。例如，武树臣教授指出: “《管子·任法》说: ‘有生法，有守法，有法于法。夫 生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。’明确提出君权与臣权、君主立法与臣下司法的分离，即 ‘两权分立’的基本原则”。［2］ 生法与守法的关系，就是立法与司法的关系，也是君权与臣权的关 系。我国古代成文法之所以发达，是与君权至上具有密切关联，君主为了严密控制社会，包括形成对 臣权的有效操控，必然独揽立法权，至上而下地提供规则，使臣权的行使受到各种规则的约束。我国 学者指出: “中国古代有分工