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实质董事责任探究 　　[摘 要]来自英国的“实质董事”概念与我国法条中“实际控制人”等相类似，文章对中外实质董事制度进行比较，并试图对实质董事责任之定性、构成要件等问题进行分析，并认为实质董事责任为双重责任。 　　[关键词]实质董事；事实上董事；影子董事；双重责任；构成要件 　　一、引言 　　公司董事在公司重大事务决策中起到引航掌舵的作用，董事的每一个决策均关乎公司之生死存亡。然而，许多非公司董事希望拥有对公司管理的控制权力，却又想逃避董事责任，更有甚者以手中握有之控制权作出损害公司或第三人利益的行为。对于公司中的非法律上的实际控制人造成公司或第三人利益损失，我国法律并未有较明确的实质董事之概念及问责机制，使社会中追逐不法利益的人得以扰乱社会经济秩序却免于处罚，违背社会公平正义之原则。 　　二、提出问题——典型案例回顾 　　大连一外资企业经营收入可达亿元，但财务报表却显示连年亏损。2007年经大连国税局查证，该企业通过外方幕后实际控制人实施避税。 　　1997年大连某机电公司与新加坡一家公司合资。经调查发现，表面上外方将大连公司的外销产品以低价销售给香港的关联公司。但其实际控制人——新加坡母公司则派人在大连公司以香港关联公司的名义与国外的企业进行交易，而产品则由大连直接发往世界各地，资金结算却是远在新加坡的母公司来控制完成。外方利用了地域和管辖权上的盲点，通过关联交易把本应属于大连某机电公司的利润转移至香港，从而实现避税。 　　“影子董事”在国外幕后操纵公司交易，却侵犯着我国公司乃至国家的利益。可见，实务中有的董事为逃避法律责任的追究，任命无实权、无能者为名义董事，自身则垂帘听政，或者不以董事之名却直接行使董事的各种权利。 　　三、实质董事责任之比较法分析 　　（一）英国——实质董事二分说 　　英国最早在判例中提出将公司董事分为三类，即法律上董事、事实上董事与影子董事，而后二者合称为实质董事。且认为事实上董事与影子董事之概念互为相斥。事实上董事虽未被公司以合法形式予以委任，但却能以董事之名行事，对公司事务进行指导决策；然而影子董事则未以董事之称，仅隐蔽于其他名义董事之影子下，在公司经营活动中担当发号司令、掌舵引航的角色。 　　另外，事实上董事与影子董事虽均非法律上“名正言顺”的董事，但事实上董事无论在公司治理还是在代表公司对外经营谈判过程中，均用董事之名，可认为事实上董事明确表示同意并承担公司相关事务与责任，因此，其应与法律上董事平等承担法律所规定之义务。而影子董事在仅在特定情况下（如不法交易、董事失格等）方可适用法律之相关规定。 　　（二）美国——以股权多寡为标准之控制股东制度 　　持有相当股数之股东希望取得公司经营的主导决策权，但又不希望通过法定途径进入董事会，因此选择隐身幕后，以其手中所持有的多数股数推选与自己关系密切的亲信担当名义董事，从而满足其控制公司决策的同时无需承担董事责任的欲求。此为“控制股东”。美国学者Adolf A. Berle与Gardiner C. Means 于1932年出版《现代公司与私有财产》一书中，以股权数目之多寡将公司控制形态分为五种：一是全部控制（80%股权）；二是多数控制（50%至80%）；三是法律方式之控制，股权未达50%，但通过法律方式如委托书等对公司进行控制；四是少数控制（20%以下），但通过委托书吸收分散的股权，以控制公司；五是经营者控制（少于5%），在公司股权十分零散的前提下，经营者得以控制公司。 　　（三）韩国——表见代表董事制度 　　韩国法中，公司业务决策由董事会决定，但需由一自然人将决策付诸实践。因此，韩国商法第389条第1款规定，由董事会之董事选人代表董事，代表公司并持有业务执行权限。然而，实践中出现许多非代表董事在公司承认的前提下取得代表权，此为韩国商法所称之“表见代表董事”。 　　（四）日本——表见董事制度 　　在日本立法中，与实质董事之概念相似的是表见董事，该表见董事是行为人接受公司的表见授权，具有足以使相对人相信其为公司董事的表象，从而使该表见董事与法律上的董事承担日本株式会社法所规定的责任。此制度近似于韩国的表见代表董事制度，也可被认为实属英国法中的“事实上董事”之概念。 　　四、我国法之实质董事责任探究 　　（一）实质董事之内涵 　　1.概念 　　目前，我国公司法并未明确规定公司“实质董事“之相关责任，但实际上在不少金融条例中，已出现与规范“实质董事责任”内涵相类似的责任承担规则。 　　《证券法》第69条规定了判定实际控制人责任之归责原则及责任承担，发行人、上市公司的董事等责任实行过错推定原则，并与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。而发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过