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浅析《司法过程的性质》 　　摘 要：《司法过程的性质》一书是卡多佐对自己多年担任大法官的经验的一个总结，同时还是对实用主义司法哲学的系统的理论化阐述。通过梳理文章的结构和逻辑层次，总结作者作为一名司法者对法律的理解、方法论的运用、对人性的深刻洞察及对人的悲悯情怀。笔者希望卡多佐这种面对现实的司法经验和智慧能在处于激烈的社会变革和转型时期的中国产生共鸣，让一个更加专业化的司法界在这一过程中得以出现和发展。 　　关键词：司法过程；社会福利；实用主义 　　中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0119-02 　　19世纪的美国处于社会转型时期，其司法界面临着传统主义与实用主义的两难选择。著名法官卡多佐作为实用主义的推崇者，凭借他的司法智慧和天才，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命[1]。卡多佐在其著作《司法过程的性质》中所蕴含的法律哲学思想和司法理念，其分析和解决法律乃至社会问题的思维角度和方法，对当下中国的司法体制建设有借鉴作用。 　　一、内容概述 　　《司法过程的性质》一书分四讲：（1）引论；哲学方法；（2）历史、传统和社会学的方法；（3）社会学方法，即法官作为立法者；（4）遵循先例。司法过程中的下意识因素。 　　贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心问题在于法官在司法过程中如何得出判决结果。作为法律现实主义和实用主义的代表，他认为司法过程的性质就是以追求社会福利为最高目标，以遵循先例为前提的“法官造法”活动。 　　（一）引论 　　引论中首先通过对八个法官面对案件要处理的问题展示了本文的写作思路、写作目的。卡多佐认为，司法职能得以繁荣并坚持下来依靠的是，在案件面前法官运用自己的经验将各种社会因素精细平衡，从而使审判结果与正义相互和谐达到社会的最大福利。 　　卡多佐从法官如何进行判决入手，他将法官做出判决比作“酿造化合物”[1]2，这种化合物如何混合生成则受现有法律资源以及法官个人“哲学”的影响。根据法官判决所依据的法律渊源，卡多佐将法官的工作分为三种情况： 　　1.依据宪法或制定法。在这种情况下，法官的职责就是服从法律。 　　2.可以从普通法中寻找到适合的规则。 　　3.从普通法中找不到契合的规则。在这种情况下，卡多佐认为，法官的工作才真正开始，他需要为当事人――同时也是在为他人立法。 　　（二）司法过程中的四种方法 　　行文至此，法官的工作才刚刚开始。法官的工作不仅仅限于对宪法与制定法的机械适用或对立法意图的阐释，法官还必须对法律的不确定性进行弥补――法官造法。那么，法官如何造法呢？卡多佐在《司法过程的性质》总结了四种方法： 　　1.哲学的方法。哲学方法，即逻辑、类推的方法。法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。 　　2.历史的方法。法律原则都有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，但是这种倾向有时要被这一原则本身的历史限度所限制，这就是历史的方法。许多法律制度都是在历史中形成的，它们是从法律的外部而不是法律的内部来到我们面前的。只有在考察历史的过程汇总才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑”[1]32。 　　3.习惯的方法。习惯在一定程度上是一些法律的起源。法律的滞后性使得在立法机关未将新情况及时纳入法律规范中的时候，法官可能需要从习惯中吸取合理的内容对案件做出判决。习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限，这是始终贯穿于整个法律中的恒定假设。这也决定了习惯能够成为一个重要的裁判方法。当然，在对习惯进行运用的过程中，习惯的方法并不是孤立发生作用的，很有可能和传统道德、流行的关于正确行为的标准和时代风气加以糅合，共同地发挥作用。 　　4.社会学的方法。卡多佐认为前三种方法在司法过程中有着自身不可磨灭的作用，但是不可避免地存在一定的局限性，这时还可以运用社会学的方法。当我们在适用法律裁判案件时，应选择何种方法或指导力量呢，我们应该保持规则的一致，但这种一致是与其起源保持一致还是同发展的进程和趋势保持前后一致抑或仅仅保持逻辑上的一致呢？这时卡多佐引入了社会正义的力量，它是指一种社会需求、社会目标，具体来说可归结为“社会的福利”，这就是所谓的社会学的方法。 　　卡多佐解释了社会福利的概念。他认为，社会福利是一个宽泛的概念，有的时候，是指宗教、伦理或社会正义感的要求，以及坚守这种信条和体系，或者人们心灵中固有的观念而带来的社会良好风气和社会秩序等收益，有时它指一种集体的善和为人们所接受的公共政策。法律的终极原因是“社会的福