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新财富：争夺董事会实战手册 2005年02月24日 15:06 新财富 　　何劲松 邬健敏/文 　　编者按：上市公司是众人觊觎的珍稀资源，其独有的筹资能力、二级市场差价及治理结构缺陷，成为容易获利的工具。因此，自“宝延之争”以来，上市公司控制权争夺战风生水起。 　　至今，控制权之争已形成一种趋势。控制权之争一旦发生，争夺双方总是绞尽脑汁，借助法律、技术、政策等各种手段，进行控制和反控制、收购和反收购的殊死搏斗。衡量控制权的主要标志是董事会组成结构的转变，因此谁控制了董事会，谁就争取了主动。本期封面文章《争夺董事会·实战手册》，总结了上市公司控制权之争的八大经典策略。 　　控制权争夺的案例中，我们发现，争夺双方通过各种合法、违法或模糊的手段，在为对方制造控制障碍的同时，也可能会侵犯股东权益；当控制权的获得不足以补偿收购成本时，有的操作者便损害中小股东的财产权。这种情况有愈演愈烈的趋势。比如本期封面故事另一篇文章《争夺董事会·规则反思》所剖析的“郑百文重组”、“马应龙事件”。 　　在上市公司控制权争夺越来越复杂的博弈中如何保证广大股东权益，法律法规如何不偏离制订的初衷，是本刊组织这一专题的重点。 　　一旦上市公司各参与主体的利益分配失衡，所有权与代理权分离，便有可能发生控制权之争(控制权之争按主体可分为7种类型，如附文二)。而促成控制权争夺的内在原因是，上市公司治理结构存在着缺陷(如附文三)。 　　控制权之争一旦发生，各方总会借助法律、技术、政策等手段，各出奇招进行殊死搏斗。从中我们总结出一系列控制与反控制、收购与反收购的经典策略。 　　策略1: 　　运用股东大会召集权及提案权 　　战术1 : 运用股东大会召集权 　　2000年8月，“名流投资”取得“幸福实业”6000万股法人股而成其第一大股东。“名流”的入主受到原大股东“湖北国投”的抵制。在改组董事会的提案遭董事会否决后，“名流”发起了由提议股东自行召集的上市公司股东大会，结果顺利改组董事会，争得控制权。 　　2000年，中国证监会公布了《上市公司股东大会规范意见》(以下简称《规范意见》)，对股东大会的召集权、提案权作出了细致规定。比如股东只要单独或联合持有公司有表决权的股权总数10%以上，即可提议召开临时股东大会；董事会如拒绝将股东提案提交股东大会决议或拒绝召开股东大会，收购人可决定自行召开临时股东大会。 　　此后，“自行召集临时股东大会”被广泛运用于股权收购战中。比如“国际大厦”二股东“河北开元”在2001年自行召集了7次临时股东大会，要求追究大股东的经营责任并改组董事会，只是由于持股比例低而屡屡铩羽而归。 　　战术2 : 运用股东大会提案权 　　提案率最高的事项有董事、监事任免、修改章程等。提案权的主要纠纷包括： 　　1) 提案的有效时间。《规范意见》规定临时股东大会会议通知发出后，双方不得再提出通知中未列出事项的新提案，修改提案应在会议召开前15天公告，否则会议应顺延。而2000年5月，在“猴王”股东大会召开前夕，公司5名董事临时提议召开临时董事会罢免另外4名董事，并计划将该议案直接提交股东大会审议，明显在程序、内容诸方面严重违规，后被武汉证管办制止。 　　2) 提案分拆的效力。比如在1999年，“申华实业”第一大股东“君安”在股东大会会议通知中提出一个完整提案“新董事更换老董事”，但选举时却被申华拆为4个表决事项。结果两名“君安”董事被罢免，而“君安”拟更换进董事会的两人却落选。由于当时找不到解决的法律依据，君安、申华的矛盾迅速升级。 　　现《规范意见》规定：“如将提案进行分拆或合并表决，需征得原提案人同意；原提案人不同意变更的，股东大会会议主持人可就程序性问题提请股东大会做出决定，并按照股东大会决定的程序进行讨论。” 　　但该规定仍有不妥之处。股东大会对程序性问题表决，应视为一项新的表决议案履行必要的法律程序，让主持人临时提请股东大会表决显得不太规范。 　　3)股东的董事提名权。许多上市公司章程里都有限制股东提名董事候选人的条款，有时严格得可用作反收购的“驱鲨剂”，例如将董事提名权只给原董事会，或要求股东提名的候选人名单要经过董事会同意才可提交股东大会决议等。许多纷争由此而起。 　　战术3 : 股东大会的表决权和表决程序 　　关于股东表决权、表决程序的纠纷在收购战中也不少。 　　1)关联方的表决权。《规范意见》规定，在就关联交易进行表决时，关联股东要回避。但关联股东却千方百计规避法律，如以形式上的非关联股东出面表决或将关联交易设计成形式上的非关联交易。 　　2)名义股东表决资格的认定。常见的是名义股东与实际