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如何讲授外国刑法学？ 吴 情 树 ——以一个班级的教学活动为样本 （华侨大学法学院 福建 泉州 362021） 【内容摘要】外国刑法学是一门主要研究以德、日为代表的大陆法系刑法理论的学科，目前，它在我国许多法律院校中是作为选修课。但随着我国刑法学的发展和理论体系的改造，我们国家刑法学正在努力恢复大陆法系的法律传统，我们有必要在法律院校中普遍开设外国刑法的课程。在讲授外国刑法的过程中，我们可以采取各种各样的教学方式，但重要的是，要在教学的过程中，通过比较分析中外刑法概念的差异点和共同点，灌输事实判断与价值判断相分离的二元思维模式，贯彻刑法学派的基本立场，穿插国外一些经典的刑法案例以及鼓励学生参与命题等方式来展开外国刑法学的讲授，这些方式对于学生掌握外国刑法理论，并运用这些理论来思考中国刑事司法实践中的一些问题有着非常重大的意义。 【关键词】外国刑法 刑法学派 案例教学 一、导言 本文所说的外国刑法学主要是指以德、日为代表的大陆法系的刑法理论。据了解，目前外国刑法学这门课程还没有成为我国法律院校的必修课程，一些学校也仅仅将其作为本科生的选修课或者刑法专业研究生的必修课。 由于华侨大学法学院最近两年（2003－2004）有招收专科升本科的学生，这些学生在专科阶段大部分（部分是非法学专业的专科毕业生）都学过中国刑法学，但学校为了让他们修满学分，还是给他们开设了刑法课程，而我有幸成为他们的刑法老师。当我接到这门课的时候，我就想如果仍然开中国刑法课，除非要深入地讲授刑法专题，否则很难调动学生学习的积极性。在征得院领导同意的情况下，我就尝试着给他们开设外国刑法学。 对于外国刑法学，我大部分也是依靠自学，虽然在研究生阶段，有听过外国刑法老师的讲授，但是，很多理论问题的展开和研究仍然要依靠自学。因此，当我要开始讲授外国刑法的时候，我并没有多少心理准备，甚至有点惶恐不安、如履薄冰之感。但既然已经上路了，也只好硬着头皮讲下去，更何况这是一个自己学习的良好机会。外国刑法中的很多重大理论命题就是通过自己的讲授才慢慢领会的。但是，也许是由于语言和思维的不同，再加上翻译的问题，外国刑法教科书（尤其是德国刑法教科书）的文字一般都比较晦涩、艰深、难懂，因此，要证明我们对一个外国刑法理论的掌握一个最直观的判断标准就是能够运用自己的语言来表达对问题的看法。因为我一直坚信：“只有当我们能够用自己的语言表达出来的时候，才能证明我们真正懂了，如果只能意会而不能言传，说明还没有真懂！”我不仅这样要求我的学生，也是这样来要求我自己。 在期末考试的时候，我在给学生出的试题中，有两道任选题，我试图通过这种特殊的问卷调查（论述题）的方式，从教与学的角度，了解学生对外国刑法的掌握程度以及学生对老师的基本要求！这两个论述题主要如下：（1）学生应该如何学习外国刑法；（2）教师应该如何讲授外国刑法？ 因此，本文的分析主要基于自己一学期的讲授体验和感受以及对学生的问卷调查的结果而写成的，希望对讲授外国刑法的同行有所裨益！ 二、中外刑法概念的比较：差异点与共同点的寻找 在讲授外国刑法的过程中，首先遇到的障碍便是学生的脑子转不过弯来，由于他们以前所受的教育是中国刑法，所以他们的思维仍然停留在中国刑法学的基本概念以及由此而构建的基本框架之中。例如在中国刑法中，有一个核心概念叫犯罪构成，它是判断一个行为是否符合犯罪的基本标准；相对应的，在外国刑法中有一个概念叫构成要件，行为符合构成要件仅仅是成立犯罪的一个基本要件，这是两个完全不同的概念。一开始学生也是很不明白，不是行为已经符合构成要件了吗？怎么还不构成犯罪啊？怎么还要一个违法性和有责性的判断呢？面对着学生的这种困惑，我就给他们讲，我国刑法中的犯罪构成具有实质的意义，它所包含的四个要件综合起来足以表明一个行为的社会危害性，可以作为判断行为是否构成犯罪的基本标准；而外国刑法中的构成要件仅仅具有形式上的意义，一个行为仅仅符合构成要件还不能说它成立了犯罪。但是又遇到另外一个问题，什么叫实质？什么叫形式啊？我自己也很难给他们一个明确的定义，我只能给他们举了一个日常生活的例子。例如，我们可以说行为人盗窃一张普通的纸张也符合外国刑法中盗窃罪的构成要件，但是却不能说它也符合我国刑法中的犯罪构成，这就是形式与实质的差异。 还有，外国刑法中的违法性和我国法律体系中的违法性是不一样的。我给他们反复交代，外国刑法中的违法性主要是指一种客观、实质的违法，而我国法律中的违法则是一种主客观相统一的违法，我国刑法中的刑事违法性也是一种主客观相统一的违法性。在外国刑法的语境之下，我们可以说一个未成年人或者精神病患者的杀人行为具有违法性，为什么不构成犯罪就是因为他（她）缺少法律规范意义上的有责性或者罪过性。但是在我国刑法