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关于中美专利法创造性标准思考杨永红?-?中国人民大学，2008?-?万方创造性是授予专利权的实质性条件之一。一个国家对于发明专利创造性标准的规定,既是该国专利政策的反映,也影响着该国经济的发展。中美两国在创造性的判断基准、判断主体、判断方法上也是有异有同。 首先,在判断基准上,依据的是各国专利法中对创造性的规定。中国专利法规定:“发明的创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。”发明有突出的实质性特点,是指对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有显著的进步,是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。美国专利法第103条规定:“可专利性条件;非显而易见性的主题。”“一项发明,虽然与第102条所规定的已经有人知晓或者已有叙述的情况并不完全一致,但申请专利的内容与其已有的技术之间的差异甚为微小,以致在该项发明完成时对于所属领域普通技术人员是显而易见的,则不能取得专利。”从文字上看,中国专利法中的突出的实质性特点已经等同于美国专利法中的非显而易见性,此外还增加了显著的进步的要求,创造性的标准似乎高于美国的创造性标准,这是中国专利法立法的一个特点。然而,由于显著的进步这一条件已经解释为有益的技术效果,其非常容易满足,一般情况下不用考虑,因此中国的创造性判断基准实际上同美国的“非显而易见性”基准是一致的。 其次,在判断主体上,中美两国都将其定义成一个假想的“人”,即,所属领域技术人员,都假定他知道发明做出时的所有相关领域的普通知识,是一个具有该领域中等水平技术的人。但是两国对该“人”的能力的规定是不同的,中国规定该人具有所属领域的普通知识和常规实验手段的能力,但他不具有创造能力。他也应具有从其他技术领域中获知相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。美国规定,所属领域普通技术人员具有普通创造力,他能够根据现有技术的明显用途将多份现有技术的教导组合在一起,或者能够利用所属领域普通技术人员所具有的一般创新措施将现有技术进行结合。但其所具有的“普通的创造力”,并不能使所属领域普通技术人员得到非显而易见性的改进,因此这种普通的创造力与中国判断主体的能力很接近。可以认为,两国对于所属领域技术人员的能力的认定基本上是相同的。 第三,在非显而易见性的判断方法上,中国采用“三步法”,即(1)确定最接近的现有技术,(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题,(3)判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见。在运用“三步法”判断非显而易见时,如果所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段,该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同,则判断两篇对比文件具有结合的启示。该启示会使所属领域的技术人员在面对所述技术问题时,有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。 在进行非显而易见性判断时,美国采用“Graham事实调查”:(1)确定现有技术的范围和内容,(2)确定现有技术与权利要求之间的区别,(3)决定相应领域的普通技术水平,(4)评估作为证据的辅助性考虑因素,包括商业上成功、长期渴望解决的需求、他人的失败等。美国使用TSM(1Feaching-Suggestion-Motivation)准则来判断一项发明是否是显而易见的,即:当创造性的判断需要将多份现有技术中的对比文献组合起来时,只有当这些文献中给出了明确的教导、启示,使该领域普通技术人员有动机将它们组合起来,才允许以这些对比文献的组合来否定申请发明的创造性。这显然忽略了所属领域技术人员所具有的公知常识和一般能力,而创造性判断主体标准的降低,实际上降低了发明取得专利权的门槛,是美国目前出现的专利权过多过滥问题的根源。而后,美国联邦最高法院在一件涉及非显而易见性判断的案例中,确定了所属领域普通技术人员也是一个具有普通创造能力的人,会根据技术推理、技术发展趋势、市场因素或市场动力等,也可以使用所属领域的常规技术和公知常识来改进一项技术。显然这使得所属领域普通技术人员从原来需要受文献引导束被动地改变现有技术,变成了具有可以主动地对现有技术做出改进的能力,明显提高了所属领域普通技术人员的主观能力。 中国在采用“三步法”这一较客观的创造性判断方法后,强调了现有技术给出技术启示的客观证据,因此创造性标准实质上有降低的趋势。美国在采用TSM(Teaching-Suggestion-Motivation)准则后,其创造性标准降低,目前,根据最高法院的最新判决和审查指南的规定,明显的提高了其创造性标准。中美两国的创造性标准是基本上相同的。 创造性标准应与一个国家的技术发展水平相适应,创造性标准的制定体现着国家专利政策和专利战略。美国提高创造性标准是基于其国内技术发