【2017年整理】香港的缔约权以及条约在香港的法律地位-吴慧.docVIP

香港的缔约权以及条约在香港的法律地位来源： 作者：吴 慧 时间：2008-11-01 点击： 1878摘要：香港在回归祖国后，作为中国领土的一部分，它不是独立的国际法主体，并不当然拥有国际法上的缔约权，其缔约权是中央人民政府赋予的。香港特区政府的缔约权有限制，这种限制由《基本法》以授权的方式解禁，既可以是一般性授权，也可以是特定授权。香港特区的条约与法律的位阶顺序是：基本法适用于香港的中国外交、国防类的条约香港特区立法机关制定的法律（包括转化的条约）适用于香港特区的全国性法律和香港原有法律。上位法优于下位法，同等级次的法律与条约，应是条约优先。关键词：香港；条约；缔约权；法律地位 中图分类号：DF938今年是香港回归祖国十周年。探讨、总结《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）十年来在香港方方面面的执行情况很有意义。香港作为中华人民共和国具有高度自治权的组成部分，依据《基本法》，有较广泛的对外缔约权，在条约的适用方面也有不同于中国内地的实践。厘清香港特区政府的缔约权限、国际条约在香港特区法律制度中的地位以及它们在香港特区的适用方式，有助于了解香港特区在国际社会中的地位，也有助于巩固香港特区作为国际经济、金融中心的现状。 一、《基本法》确定的香港特区缔约权限此处香港特区缔约权中的约应是国际条约。而国际条约，从国际法的角度看，是国际法主体之间以国际法为准的国际书面协定。1此也仅限于国际法主体之间缔结的协定。国际法院曾在英伊石油公司案中认为，一个国家赋予一个外国公司开采石油的特许权协议不是国际条约，因为该公司的国籍国不是该特许权协议的当事方。2那么香港特区在回归祖国后，作为中国领土的一部分，它与外国国家或国际组织缔结的条约是国际法中的条约吗？换言之，香港特区有国际法上的缔约权吗？ 在此，有必要澄清两个层面的问题。 一是香港特区不是独立的国际法主体，并不当然拥有国际法上的缔约权，其缔约权是中央人民政府赋予的。 中国是独立主权国家，每一国家皆有缔结条约之能力。所以，中华人民共和国中央人民政府――公认的中国在国际法上和国际社会中的合法代表――具体去实现这种能力。它依据国家主权原则有对内的最高统治权，因而有权去确定谁能代表中国行使缔约权。《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国缔结条约程序法》规定，中央人民政府――国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的重要条约和协定的批准和废除；国家主席根据全国人大常委会的决定批准和废除同外国缔结的重要条约和协定；外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。因而中国地方政府没有同外国国家或政府间国际组织缔结条约的权力。香港特区政府之所以有一定范围内的缔结国际条约的权力，是中央人民政府授权的结果。授权香港特区政府有对外缔约权，有历史原因，也有现实需要。进行此授权的是《基本法》。《基本法》第151条规定，香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以中国香港的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。 二是香港特区政府的缔约权有限制。这种限制由《基本法》以授权的方式解禁，可以是一般性授权，也可以是特定授权。 上述《基本法》第151条对香港特区政府的缔约权范围作了一般性授权。凡是涉及经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域内的条约，香港特区政府无需再寻求中央人民政府的具体授权即可缔结。这样的条约可以是双边的也可以是多边的。如果是多边条约，则这些条约必须允许非国家实体成为当事方，香港才可以以自己的名义进去。5如果是双边条约，涉及到防务、外交等国家主权范围内的事项，香港特区政府无缔约权。在一些特定领域缔结双边条约有可能涉及主权问题的，作为《中英两国关于香港问题的联合声明》附件一的《中华人民共和国政府关于香港的基本方针政策的具体说明》进行了阐述，《基本法》作了具体规定。这可视为是特定授权。 第一，在司法协助方面，联合声明附件一第三节、《基本法》第96条规定，在中央人民政府协助或授权下，香港特区可与外国就司法互相关系作出适当安排。这意味着中央人民政府必须或者参加谈判，或者授权香港特区谈判和缔结诸如相互法律协助、相互执行判决、移交逃犯和囚犯移管事项的条约。实践中，中央人民政府已经作过一些授权而没有寻求参加谈判，而是由香港特区以自己的名义缔结这些领域的双边条约。6第二，在航空运输方面，联合声明附件一第九节、《基本法》第133条规定，经中央人民政府具体授权，香港特别行政区可以（一）续签或修改原有的民用航空运输协定和协议；（二）谈判签订新的民用航空运输协定，为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司提供航线，以及过境和技术停降权利；（三）同没有签订民用航空运输协定的外国或地区谈判签订临时