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我国商业秘密保护立法现状及建议梁 鹏（上海市金茂律师事务所）摘要： 我国商业秘密保护的法律条文散落在以反不正当竞争法为主的多部法律中，虽然在诸多方面均有涉及，但一方面较为分散，各个法律的立法意图不一，另一方面，具体的法律规定较为粗放，已不适合现有市场竞争的复杂程度。因此，应尽快出台专门的《商业秘密保护法》，以使商业秘密在我国得到应有的保护，促进交易竞争的良性发展。关键词：商业秘密 登记制度 惩罚性赔偿 法定赔偿商业秘密由于其自身的特性，对于其法律性质的认定以及保护都相对于其他知识产权法发展较为落后，在我国其立法较为松散，具体立法也较为粗放，保护现状也已不合乎快速发展的经济要求,需要加快商业秘密的立法工作，因为“盗窃商业秘密所造成的损害要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[1]本文从商业秘密的概念、国际立法以及国内立法等方面入手，并提出几点立法建议，希望能够对《商业秘密保护法》的出台增音。一、商业秘密的概念及构成要件（一）商业秘密的概念商业秘密是国际上较为通用的法律术语, 在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。日本的学者认为, 商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面, 具有秘密性和专用性的发明、发展或构思, 它能够使其所有人在竞争中取得优势地位[2]。加拿大把商业秘密定义为: 包括配方、图样、编辑物、程序、方法、技术、工序等, 或者包含体现在一定生产方法或技巧中的下列信息: (1) 用于或可能用于商业或贸易; (2) 在该商业或贸易中不是普遍周知的; (3) 由于不是普遍周知而具有经济价值; (4) 是在一定情况下合理的保密努力之对象[3]。根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密即权利人没有公开并采取保密手段，权利人依赖该秘密信息可以获得商业上的经济利益，而他人不可通过非正当手段获取的技术信息和经营信息。（二）商业秘密的构成要件根据《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》，商业秘密的构成要件有三：一是秘密性，该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是具有实用性，该信息能为权利人带来经济利益；三是保密性，权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。　权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。有的学者提出，商业秘密还应当有独特性，即法律保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性, 在较长的时期内不易被他人总结、研究而被知，这相当于专利法中规定的新颖性。笔者认为对于独特性的要求不尽正确，对于技术类的商业秘密，应当要求具备独特性或者新颖性才能称其为秘密，而对于经营管理类的商业秘密而言，要求具有独特性或者新颖性则不恰当。因此独特性不能成为商业秘密的共同构成要件。 (三)商业秘密的种类根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条，商业秘密包括技术信息和经营信息两大类，技术信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法，经营信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。二、商业秘密与著作权法、专利法、反不正当竞争法、反垄断法的关系商业秘密的性质如何？到底能否将其作为一种财产权归入知识产权保护体系，一直争论不休。以美国为代表的英美法系国家认为商业秘密属于权利人的私有财产，因为其能够为权利人创造经济价值；而大陆法系国家一般不认为商业秘密是财产权。直到TRIPS协定出现，商业秘密才在国际上被明确认为是一种采取权，纳入知识产权的范畴。我国也在刑事立法中将侵犯商业秘密罪归入侵犯知识产权罪当中，明确了其的知识产权性质。作为一种知识产权，商业秘密和著作权以及专利权之间互有交叉，有的商业秘密在创作完成时，即具有著作权的性质，比如以文字形式固化下来的商业秘密。商业秘密中的一些技术秘密，由于其具有新颖性、创造性和实用性，又具备申请专利的条件，只是权利人对于保护方式的选择不同。由于商业秘密权利人凭借自身掌握的商业秘密而在竞争中处于优势地位，长期获取丰厚利润，而其他竞争者则会绞尽脑汁通过独立开发或者反向工程等方式将商业秘密进行破解，从而促使权利人再开发新的商业秘密，以形成一种良性