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宋才发：广告侵权行为认定及惩处探讨 广告侵权行为认定及惩处探讨 宋才发 (一) 由《中华人民共和国广告法》所规范的广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。商业广告属盈利性广告，其目的在于推销商品或招揽业务，从中取得利润。广告作为面向大众的传播方式，具有涉及面广、辐射力强的优点和特点。正确的广告，可以辅佐企业走向和占领市场，帮助消费者自主地选择商品和接受服务，并给人们以美好的艺术享受。相反，不正确的广告，会对社会经济生活产生消极的负面影响，甚至干扰正常的社会经济秩序，损害广告受众的合法权益。因此，《广告法》对广告应遵循的原则和受到的限制作了明确规定。《广告法》第3条至5条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”；“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”1这与我国《宪法》规定的任何公民都享有宪法和法律规定的权利，同时又必须履行宪法和法律规定的义务是一致的。 《广告法》第7条规定了广告不得出现的9种情形。这是因为：(1)国旗、国徽、国歌是中华人民共和国的象征和标志，象征着国家的主权和尊严，因此不得在广告中使用。(2)国家机关和国家机关工作人员是依法行使管理国家事务权利的机关和人员，其名义和形象代表着国家利益和社会公共利益，地位和身份特殊，用于广告，不仅不严肃，也有损于国家机关形象。(3)广告作为企业进行市场竞争的手段，必须公正、客观，不允许通过任何不正当的手法借以抬高自己。所以也不得使用国家级、最高级、最佳等容易产生误导的绝对化语言。(4)社会安定是人民安居乐业的基本保证，是人民群众的根本利益；公民的财产安全受法律保护，是我国宪法赋予公民的基本权利。因此，广告中凡有违反四项基本原则、危害人民民主专政、违反我国刑法，涉及杀人、放火、强奸、抢劫、爆炸等妨碍社会安定和公民人身财产安全的内容均不得刊播。(5)社会公共秩序和社会良好风尚，是由法律和社会团体的规章、制度所构成的，以维护人们必须共同遵守的社会共同生活状态。所以，在广告中有违背尊师重教、尊老爱幼、见义勇为、拾金不昧、助人为乐、勤俭节约、艰苦朴素等社会良好风尚的内容均不得发布。(6)淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶等内容违反科学，违背善良风俗习惯，影响社会稳定，广告中必须禁止。(7)民族、种族、宗教、性别是不允许受到歧视的。我国宪法规定，公民有信仰宗教和不信仰宗教、宣传无神论的自由；有信仰这种宗教和那种宗教的自由。我国婚姻法明文规定男女平等。因此，广告中不得出现有民族、种族、宗教、性别歧视等内容。(8)我国宪法规定，国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。所以，广告中不得宣传有妨碍环境和自然资源保护的商品。(9)任何单位、组织和个人的行为都受到法律法规的调整和约束，广告也不例外。广告内容必须遵守广告法律法规，除前8项内容以外，其他法律法规禁止的情形在广告中也不得出现。 广告侵权行为的法律特点。广告侵权是指广告主、广告经营者、广告发布者利用广告或者在从事广告活动过程中侵害他人合法民事权益的行为。广告侵权具有如下四个特点：(1)广告侵权的主体是从事广告活动的个人和法人，不从事广告特殊活动的人或组织，不能认定为广告侵权的主体。广告侵权主体具体包括广告主、广告经营者、广告发布者。在这里，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他组织或者个人；“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；“广告发布者”是指为广告主或者广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。(2)广告侵权的客体是他人的民事权利，譬如公民或法人的物权、人身权、知识产权、债权等。(3)广告侵权行为是一种与广告有关的违法行为。这里所指的“违法行为”既包括违反《广告法》和广告法规的行为，也包括违反其他法律法规的行为，而且这种行为只能是与广告或者广告活动相关的特殊行为。与广告无关的违法行为尽管也构成侵权行为，但不能认定为广告侵权行为。(4)广告侵权行为是一种过错行为，即是说这种侵权行为，是由广告侵权主体故意或者过失从事的广告活动而产生的违法行为。 广告侵权形式的确认。受个人利益驱动的广告侵权无孔不入，侵权形式多种多样。归纳起来，主要有广告内容侵权和广告活动侵权两大类。“广告内容侵权”是指广告宣传品中的文字、图案、声音、色彩等构成要素单独或者结合表现出来的意思，损害他人的合法权益的侵权行为。广告内容侵权是最典型的广告侵权形式，《广告法》中有关广告侵权的规定，大多是针对此类行为而言的。譬如虚假广告、侵犯肖像权广告、侵犯名誉权广告等广告侵权行为，绝大多数