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09年自考“公司法”复习资料第3章第三章公司设立 一、公司设立概述 1.公司设立的定义与性质：公司设立是指为使公司成立、取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。包括公司发起、筹建到成立的整个过程。公司设立的性质，认识不一，存在三种学说：合伙契约说（即认为公司的设立是出自股东的合意，是一种合伙契约行为）、单独行为说（即认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合）、共同行为说（多数人主张公司的设立是两人以上为共同目的所进行的一致或共同行为）。 2.公司设立的原则： a自由设立主义（也称放任主义）：即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。这一原则在欧洲中世纪末商事公司刚刚兴起时盛行。 b特许主义：是指公司的设立需要王室或者议会通过颁发专门的法令予以特别许可，曾在17世纪至19世纪的英国、荷兰等国家采用。 c核准主义（又称许可主义或审批主义）：指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准，最初为法、德等国所采用。既要符合法定设立条件，还须经过行政机关的审核批准，又称审批制，股份有限公司以募集方式设立而公开发行股票的，应向公司登记机关报送证监机构的核准文件（新公司法第94条）。三资企业的设立也采取核准主义。 d准则主义（又称登记主义）：是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为公司设立的指导原则，任何人只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。即只要符合法定设立条件，便可申请登记成立公司，无须行政机关审批，大多数有限责任公司采取准则主义，部分因行业特殊性等原因采取核准主义。 我国公司制度实行的设立原则经历了一个发展的过程。《公司法》颁布之前实行的是严格的核准主义原则，设立公司都是按照程序由政府审批。《公司法》颁布后，我国抛弃了单一的核准主义原则，实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。 新公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。“ 3.公司设立的方式：可以分为以下两种： （1）发起设立，也称单纯设立，是发起人认购公司应发行的全部出资或股份而设立公司的方式。主要特征是公司发行的股份不向社会公开募集，在全体发起人范围内认购全部股份。此种设立方式对社会公众利益影响相对较小，成立后的公司股东也具有稳定性、封闭性等特点，比较适应中小型合同。有限责任公司与股份有限公司均可采取这种方式设立。发起设立的法律限制： 新公司法第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。 新公司法第81条：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 （2）募集设立，又称募股设立，渐次设立，复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公众或特定对象募集而设立公司的方式。只有股份有限公司能采取这种设立方式（新公司法第78条）。 主要特征：一是向社会公众公开或向特定对象募集股份。二是募股的顺序是先由发起人认购部分股份，然后余额部分由社会公众或特定对象认购，所以又称渐次设立。三是与发起设立相比，募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定的程序严格和复杂。 募集设立包括：A、社会募集，即发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。其最突出特点是股份募集对象的广泛性和不特定性。但程序复杂、成本最高。B、定向募集，发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向特定对象募集而设立公司。 从新证券法第10条的规定可知，公司采取定向募集应向特定对象发行股份，累计不得超过200人；由于定向募集属于非公开发行证券，故不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 募集设立的法律限制：根据新公司法第81条的规定：“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资