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我的缔约过失责任制度观 孔军 一、缔约过失理论提出 罗马法中的缔约过失思想 缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。我国台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了。罗马法中信赖保护的情形例如： 神法物或公有物凡以善意信为私人之土地而买受之，如买卖合同因不融通物致无效的，买主可以依买主诉权向出卖人请求利益之偿还，但此项利益之偿还，以卖方非基于诈欺而生始可。 关于买卖标的，双方当事人虽有意思表示之一致，但因契约标的于买卖成立前，业经灭失，无过失的买受人有损害赔偿请求权。 关于神圣物或宗教场所如庙里之柱廊，如以恶意买受者，其买卖契约无效。但买主系因卖主欺骗其为非神圣物或宗教物而买受者，买主固不能因此而取得所有权，惟其因不能取得所有权受之损害，得依买主诉权请求赔偿。 遗产如非属于出卖人时，买受人得请求填补所受损害之金额。 由此可见，尽管在罗马法中没有缔约过失的概念，但因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念已初见端倪。 耶林的缔约过失理论 德国虽承袭罗马法，但《德国民法典》施行前，德国普遍法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿。德国法学家耶林认为本规定很不妥当，于是于1861年在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信损害赖利益赔偿。耶林指出，德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺传达失实，相对人或标的物错误，都会影响契约的效力。那么，契约因当事人一方的过失而不成立时，过失方应否对他方因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林作了肯定的回答——“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。” 耶林的缔约过失理论的主要论点可归结为：（1）契约关系成立前， 在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系。如果当事人因社会关系接触，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此种债务应按契约法原则处理。（2）缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，即将契约关系之过失,移置于契约外适用。缔约过失责任的基础在于其后设立的契约。 　　 二、各国立法例 德国的立法与判例 耶林的缔约过失理论，被誉为“法学上的发现”而备爱推崇。但1900年《德国民法典》问世时，仅在有限的范围内规定了缔约过失责任。《德国民法典》在第118条、第119条、第120条规定意思表示因“缺乏真意”而无效、“因错误而撤消”、“因传达不实而撤消”，并于第122条规定了“撤销权人的损害赔偿责任”：“（1）意思表示按第118条无效，或按第119条及第120条撤销时，如其表示系应向相对人为之者，对于因信其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应付赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。（2）如受害人明知或可得而知意思表示为无效或撤销的原因，或由于过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任。”第307条对自始客观给付不能的缔约过失责任作了规定：“（1）①当事人在订立以不能的给付为标的的契约时，已知或应知其给付为不能者，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人，负损害赔偿的义务，但其赔偿不得超过他方当事人在契约生效时享有的利益的价额。②他方当事人已知或应知其不能者，不发生赔偿义务。（2）给付仅一部分不能，而契约就其他部分仍为有效，或依选择而定的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定。” 第309条的规定：“契约违反法律禁止性规定时，准用第307条、第308条的规定。” 第179条规定；“（1）以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，